행정강제의 근거

행정상 강제집행과 행정상 즉시강제는 모두 국민의 신체ᆞ재산에 대하여 강제를 가함으로써 그 권리와 자유를 침해하는 것이므로 특히 엄격한 법률의 근거를 요한다.

 

1. 강제집행의 근거

 

(1) 이론적 근거

 

① 처분권 내재설(종래 통설)

국민에게 의무를 명하는 근거 법규에는 의무의 이행을 확보할 수 있는 강제집행권을 포함하고 있으므로, 의무를 명하는 처분 속에 강제집행의 근거가 포함되어 있다는 견해이다.

 

이 견해에 따르면 강제집행을 부여하는데 특별한 실정법상 근거가 없더라도 당연히 강제집행을 할 수 있다.

 

② 법적 근거설(최근 통설)

행정상의 강제집행을 하기 위해서는 의무를 명하는 법규와는 별도로 그 의무를 이행하기 위한 별도의 근거를 필요로 한다는 견해이다.

 

의무를 명하는 행위와 의무를 이행하는 강제행위는 별개의 행위이기 때문에 이 견해가 타당하다.

 

(2) 강제집행의 법적 근거

 

① 대집행

강제집행의 대표적인 예인 대집행의 근거법으로는 행정대집행법이 있다.

 

② 강제징수

강제징수의 일반법으로는 국세징수법을 들 수 있다.

 

③ 기타 단행법률

직접강제를 규정하고 있는 단행법으로는 출입국관리법 제46조(강제퇴거), 해군기지법 제7조의2 ③(소유자를 알 수 없는 유해물의 제거), 군사시설보호법 제9조(출입제한 지역에서의 강제 퇴거) 등이 있고, 대집행을 규정하고 있는 단행법으로는 토지보상법 제89조(토지보상법상 의무 불이행자에 대한 행정대집행) 등이 있다.

 

2. 즉시강제 근거

 

(1) 이론적 근거

종래 독일에서는 국가는 공공의 안녕과 질서에 대한 급박한 위해가 존재하는 경우에 자연법적 보존 원리에 의해 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위한 긴급권이 발생하며, 이것에 의해 즉시강제권을 발동할 수 있다고 보았으나, 오늘날 법치국가 하에서는 자연법적 근거만으로는 부족하고 엄격한 실정법적 근거가 필요하다고 한다.

 

(2) 법적 근거

즉시강제에 대한 법적 근거는 실체법의 규정만으로는 할 수 없으며, 필요한 강제 수단의 계고, 집행할 시기, 강제의 내용 등을 규정한 강제집행을 위한 집행 절차법적 근거가 있어야 한다.

 

특히 즉시강제는 행정상 의무 불이행을 전제로 하지 않으므로 인권침해의 가능성이 높고 따라서 절차적 적법성의 중요성이 그 만큼 더 강조되기 때문이다.

 

구체적 근거법으로는 경찰관 직무집행시 구체적 수단에 관한 일반법인 경찰관직무집행법, 마약법, 전염병예방법, 소방법, 방공법, 검역법 등이 있다.