대집행의 부과주체, 대상, 요건 절차 및 구제

대집행은 대체적 작위의무가 불이행이 있는 경우에 당해 행정기관이 의무자가 행할 작위의무를 스스로 행해거나(자력집행) 제3자로 하여금 행하게 하고(타자집행) 의무자에게 비용을 징수하는 것을 말한다.

 

예컨대, 무허가건축물의 강제 철거 등과 같은 것이 여기에 속한다.

 

1. 부과주체

의무를 부과한 담당 행정기관이 부과주체가 된다. 다만 담당 행정기관이 업무를 다른 기관에 위임한 경우 수임 행정기관이 주체가 된다. 집행을 대신해서 하는 제3자는 대집행의 주체가 아니다.

 

2. 대상의무

행정대집행의 대상은 대체적 작위의무이다. 따라서 비대체적 작위의무, 수인, 부작위의무 등은 대집행의 대상이 될 수 없다.

 

부작위의무가 대집행의 대상이 될 수 있는가에 대해서는 생각해 볼 필요가 있다.

부작위 의무는 작위의무로 전환된 다음 대집행의 대상이 될 수 있다. 즉, 부작위의무는 그것의 불이행이 있을 때 곧바로 대집행을 할 수는 없으나, 불이행상태의 제거를 위한 작위의무를 명하고 그 작위의무를 불이행한 때 대집행할 수 있다. 그러나 작위의무를 명하는 데에는 반드시

적 근거가 필요하다(대판 1996.6.28. 96누4374).

 

3. 요건

 

(1) 대체적 작위의무의 의무불이행이 있을 것

대체적 작위의무란 다른 사람이 대신해서 할 수 있는 행위를 말한다. 예컨대 건물의 철거의무는 대체적 작위의무가 되지만, 토지 건물의 명도의무는 점유자만이 할 수 있으므로 대체적 작위의무에 해당하지 않는다.

 

또한, 집행 절차의 개시 이후에라도 의무의 이행이 있게 되면 대집행은 중지되어야 한다.

 

(2) 다른 수단으로 이행확보가 곤란할 것

소위 보충성을 말한다. 이것은 최소 침해의 원칙이 적용되기 때문이다. 이 때 다른 수단에는 행정벌이나 민사상 강제집행은 포함되지 않는다.

 

(3) 불이행방치가 공익을 해하는 것일 것

행정상 의무의 불이행이 있다는 사실만으로는 곧 대집행을 할 수 없다. 다만 공익을 해하는 것인지에 대한 판단에 대해서는 행정청의 재량(김동희) 내지 판단여지로 결정되므로 사법심사의 대상이 되지 않는다는 견해와 요건 존부의 판단은 사법심사의 대상이 된다는 견해가 있다.

 

행정대집행법 제2조의 규정이 “... 할 수 있다”라고 규정한 것으로 해석될 수 있기 때문에 문제되는데, 불이행방치가 공익을 해하는 것인가에 대한 판단은 판단여지의 문제로 보는 것이 적당하다.

 

다만 판례는 재량과 판단여지를 구분하지 아니한다.

 

4. 절차

대집행의 절차는 다음과 같은 순으로 한다.

계고 → 대집행영장에 의한 통지 → 대집행실행 → 비용징수

 

(1) 대집행의 계고

상당기간을 정하여 그 기한까지 이행하지 않을 때에는 대집행한다는 뜻을 미리 문서로 계고한다.

 

다만, 예외적으로 비상시, 긴급을 요할시, 다른 법에서 다른 규정을 두고 있을 때에는 계고를 생략할 수 있다.

 

예컨대, 건축법 제74조에서는 “특히 필요하다고 인정될 때” 계고 없이 무허가건축물을 철거할 수 있도록 규정하고 있다. 계고하지 아니하고 대집행을 실행하는 경우는 대집행 행위에 하자가 인정되는데, 그 효력에 관해서는 이를 무효로 봄이 타당하다.

 

다만 판례는 대집행의 계고와 유사한 강제징수의 독촉과 관련하여 독촉 없이 한 압류처분의 경우, 이것을 중대·명백한 하자로 보지 않았다.

 

대판 1987.9.22. 87누383

납세의무자가 세금을 납부기한까지 납부하지 아니하자, 과세청이 그 징수를 위하여 압류처분에 이른 것이라면 비록 독촉절차 없이 압류처분을 하였다 하더라도 이러한 사유만으로는 압류처분을 무효로 되게 하는 중대하고도 명백한 하자로는 되지 않는다.

 

또한 철거하명과 계고처분을 1장의 문서로 한 경우 계고처분은 적법한가와 관련해서 판례는 철거명령과 대집행은 독립된 행위이며 각 요건이 모두 충족되었다면 적법하다고 판단하였다.

 

대판 1992.4.12. 91누13564

가. 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다.

 

나. 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간 속에는 계고시에 필요한 '상당한 이행기간'도 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.

 

다. 계고를 함에 있어서는 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만 그 특정여부는 실제건물의 위치, 구조, 평수 등을 계고서의 표시와 대조검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있을 정도로 하면 족하다.

 

(2) 대집행영장에 의한 통지

의무자가 계고를 받고도 정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때 대집행의 시기, 대집행을 위해 파견하는 집행책임자의 성명, 대집행비용의 견적액 등을 의무자에게 통지한다. 예외적으로 비상시, 긴급을 요할 시에는 통지 없이 대집행할 수 있다.

 

(3) 대집행의 실행

의무자가 지정된 기한까지 의무를 이행하지 않을 때 당해 행정청 혹은 제3자로 하여금 행위를 하게 한다.

 

(4) 비용징수

대집행에 소요된 일체의 비용은 의무자로부터 징수한다.

 

5. 구제

 

(1) 실행 전

 

① 처분성

대집행의 기초가 되는 하명과 대집행 절차인 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 비용 징수처분 등은 각각 처분성을 가지고 있으므로 이를 대상으로 행정쟁송을 제기할 수 있다.

 

그러나 대집행의 실행은 권력적 사실행위로 처분성을 가진다고 보기는 어렵다. 그러나 실행행위가 계속 유지되고 있는 상황이라면 취소할 수 있어야 할 것이므로 행정쟁송의 대상으로 보기에 무리가 없다.

 

② 불가쟁력

대집행의 각 단계별 행위 즉 대집행의 계고, 통지, 실행, 비용납부명령은 각각 강제집행이라는 동일한 목적을 가진 개개의 수단이므로 선행행위에서 발생한 하자가 후행행위에 승계한다.

 

예컨대 계고에 하자가 있었으나, 이미 불가쟁력이 발생하였더라도 이것을 대집행 실행의 위법성 사유로서 주장할 수 있다. 행정청의 하명 예컨대 철거하명과 대집행간에는 양자가 서로 다른 효과를 목적으로 하는 행위이므로 하자가 승계하지 않는다.

 

(2) 실행 후

 

① 행정쟁송

전술한 바와 같이 대집행 실행 전에 계고나 통지에 대해 행정쟁송을 제기하는 것은 문제가 없으나, 대집행의 실행이 종료된 후에는 계고 또는 통지행위에 대한 항고쟁송은 협의의 소의이익이 상실되어 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로 행정쟁송으로 취소를 구할 수 없을 것이다.

 

따라서 이 경우에는 상대방은 항고쟁송을 제기하면서 집행정지신청을 하여 대집행이 실행되는 것을 막는 것이 보통이다.

 

다만, 현행 행정소송법은 처분 등이 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복될 법률상 이익이 있는 자에게도 원고적격을 인정하고 있으므로, 대집행실행이 종료된 후에도 대집행 취소로 회복될 법률상이익이 있으면 그 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있다.

 

② 손해배상청구

대집행 실행 종료 후 회복할 이익이 없어 행정쟁송을 제기할 수 없는 경우에는 대집행의 위법이나 과잉집행을 이유로 손해배상이나 원상회복을 청구할 수 있다.