태터데스크 관리자

도움말
닫기
적용하기   첫페이지 만들기

태터데스크 메시지

저장하였습니다.

esyLaw.com / 공인노무사 / 행정사 한 방에 합격하기

행정사/민법(계약) +16


민법 채권각론(채권법 각칙) 최신 대법원 판례 (8~13)

 

8. 조합원의 출자의무와 이익분배청구권

조합원은 조합에 출자의무를 지는 반면 이익분배청구권을 가지는데, 양자는 별개의 의무와 권리이므로, 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배를 거부할 수 없고, 이익분배금에서 출자금이나 그 연체이자를 당연히 공제할 수도 없다. 다만 양자가 상계적상에 있는 경우에 상계할 수 있는 것은 별개의 것이다. 나아가 (위 내용과는 달리) 조합원들 사이에 출자의무와 이익분배를 직접 연계시키는 특약을 하는 것은 계약자유의 원칙상 허용된다(대판 2018. 1. 24, 201569990).

 

9. 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우 부당이득의 성부

계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무를 이행하지 않았다고 하여 채무자가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다(대판 2018. 2. 28, 201645779).

 

10. 급부부당이득과 침해부당이득의 경우, 증명책임의 소재

당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 급부부당이득의 경우에는, 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장증명하여야 한다. 한편 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장증명하여야 한다. ㈁ 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 침해부당이득의 경우에는, 부당이득반환 청구의 상대방이 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있다(대판 2018. 1. 24, 201737324).

 

11. 상계계약에서 한쪽 당사자의 채권이 불성립 또는 무효인 경우와 부당이득 여부

부당이득에서 이익을 얻는 방법에는 제한이 없으므로, 가령 채무를 면하는 경우와 같이 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생하였을 손실을 보지 않는 것도 여기에 해당한다. ㈁ 상계계약은 당사자 사이에 서로 대립하는 채권이 유효하게 존재하는 것을 전제로 서로 채무를 대등액에 관하여 면제시키는 것을 내용으로 하는 계약이다. 두 채권의 소멸은 서로 인과관계에 있으므로 한쪽 당사자의 채권이 불성립 또는 무효이어서 그 면제가 무효가 되면 상대방의 채무면제도 당연히 무효가 된다. 이때 상대방의 채권이 유효하게 존재하였던 경우라면, 그 채권은 여전히 존재하는 것이 되므로 채무자는 그 채무를 이행할 의무를 부담한다. 채무자가 이를 이행하지 않았다고 해서 그가 법률상 원인 없이 채무를 면하는 이익을 얻었다고 볼 수 없다. 그리고 상대방의 채권도 불성립 또는 무효이어서 존재하지 않았던 경우라면, 그 채무자는 부존재하는 채무에 관하여 무효인 채무면제를 받은 것에 지나지 않으므로 채무를 이행할 의무도 없고 채무를 면하는 이익을 얻은 것도 아니다(대판 2017. 12. 5, 2017225978, 225985).

 

12. 건물을 타인에게 임대한 소유자가 수선의무를 위반하여 안전성을 갖추지 못한 설치보존상의 하자가 생긴 경우, 임차인에게 공작물책임을 부담하는지 여부

건물을 타인에게 임대한 소유자가 건물을 적합하게 유지관리할 의무를 위반하여 임대목적물에 필요한 안전성을 갖추지 못한 설치보존상의 하자가 생기고 그 하자 때문에 임차인에게 손해를 입힌 경우, 건물의 소유자 겸 임대인은 임차인에게 공작물책임과 수선의무 위반에 따른 채무불이행책임을 진다(대판 2017. 8. 29, 2017227103).

 

13. 방조에 의한 공동불법행위

실질은 광고이지만 기사의 형식을 빌린기사형 광고는 일반 독자로 하여금 광고가 아닌 보도기사로 오인하게 하여 이를 사실로 받아들일 가능성이 크다. 따라서 신문사 등이 기사형 광고를 게재하는 경우에는 그것이 광고임을 명확히 표시하여야 하고, 보도기시로 오인할 수 있는 표시나 표현을 사용해서는 안 된다. 그러므로 신문사 등이 광고주로부터 전달받은 허위 또는 과장 광고에 해당하는 내용을 보도기사로 게재함으로써 이를 광고가 아닌 보도기사로 신뢰한 독자가 광고주와 상거래를 하는 등으로 피해를 입었다면, 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서는 신문사 등도 방조에 의한 공동불법행위책임을 질 수 있다(대판 2018. 1. 25, 2015210231).



Comment +0



민법 채권각론(채권법 각칙) 최신 대법원 판례 (1~7)

 

1. 광고를 청약으로 볼 수 있는 경우

광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만, 그 내용이 명확하고 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다(대판 2018. 2. 13, 2017275447).

 

2. 민법 제535(계약체결상 과실)의 유추적용을 부정한 경우

계약이 의사의 불합치로 성립하지 아니한 경우, 그로 인해 손해를 입은 당사자가 상대방에게 부당이득반환청구 또는 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있는지는 별론으로 하고, 상대방이 계약이 성립되지 아니할 수 있다는 것을 알았거나 알 수 있었음을 이유로 민법 제535조를 유추적용하여 계약체결상의 과실로 인한 손해배상청구를 할 수는 없다(대판 2017. 11. 14, 201510929)

 

3. 사용대차에서 유익비 상환을 청구할 수 없다고 본 사례

종중이 종중원에게 수십년간 종종 소유 토지를 무상으로 사용하게 한 경우, 이러한 장기간의 사용대차계약은 종중과 종중원 관계가 아니라면 찾아보기 힘들 정도로 매우 이례적인 것이고, 토지를 장기간 무상으로 사용하면서 토지 사용이익을 누린 종중원이 종중을 상대로 유익비 상환청구를 하는 것은 형평에 어긋날 수 있다. 따라서 위 계약에는 종중원이 유익비를 지출하였더라도 그 상환을 청구하지 않고 반환한다는 묵시적 약정이 포함되어 있다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다(대판 2018. 3. 27, 20153914, 3921, 3938).

 

4. 차임증감청구권 행사로 인한 지연손해금의 기산시점

임대인이 민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 당사자 사이에 협의가 성립되지 아니하여 법원이 결정해 주는 차임은 그 증액청구의 의사표시를 한 때에 소급하여 그 효력이 생기는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 증액된 차임에 대하여는 법원 결정 시가 아니라 증액청구의 의사표시가 상대방에게 도달한 때가 이행기가 된다(그 다음 날부터 지연손해금이 생긴다)(대판 2018. 3. 15, 2015239508, 239515).

 

5. 대항요건을 갖춘 주택임차인이 임대차보증금반환채권에 질권을 설정하고 임대인이 이를 승낙한 후에 임대주택이 양도된 경우, 질권자는 누구에게 임대차보증금을 청구해야 하는가?

임차주택이 양도된 경우에 양수인은 임대인의 지위를 승계하므로 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 이는 임차인이 임대차보증금반환채권에 질권을 설정하고 임대인이 그 질권 설정을 승낙한 후에 임차주택이 양도된 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 종전 임대인은 임대차보증금반환채무를 면하게 되고, 질권자는 양수인을 상대로 질권의 목적인 임대차보증금반환채권을 청구하여야 한다(대판 2018. 6. 19, 2018201610).

 

6. 주택임대차계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어야만 우선변제권이 인정되는지 여부

주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지 않는다. 따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 소정의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해 후순위 권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다(대판 2017. 8. 29, 2017212194).

 

7. 변호사에게 소송위임을 하면서 약정한 보수액이 부당하게 과다한 경우, 신의칙에 근거하여 보수액을 감액할 수 있는지 여부

대법원은 종전부터 일관되게, 변호사에게 소송위임을 하면서 맺은 보수액에 대해서는, 그것이 여러 사정에 비추어 부당하게 과다한 경우에는, 신의칙에 근거하여 감액할 수 있다는 태도를 견지해 오고 있다. 즉 위 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있는데, 이러한 제한은 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다 한다(대판 1991. 12. 13, 918722; 대판 2009. 9. 10, 200940677; 대판 2014. 3. 27, 201250353; 대판 2014. 7. 10, 201418322; 대판 2016. 2. 18, 201535560; 대판(전원합의체) 2018. 5. 17, 201635833).

변호사외의 약정 보수액이 민법 제103(반사회질서의 법률행위)나 제104(불공정한 법률행위)에 해당하는 경우에는 그 약정 자체가 무효가 됨은 물론이다. 그러나 보수액 약정이 이 규정들을 직접 위반하는 것은 아니어서 약정 자체가 무효가 되지는 않는다고 하더라도, 그 약정 보수액이 부당하게 과다한 경우에는, 법 규정의 흠결을 보충하여 구체적 타당성을 도출할 수 있는 민법 제2조의 신의칙의 기능에 기초하여 이를 감액할 수 있는 것으로 구성한 것이다.



Comment +0



민법 채권법(총칙) 최신 대법원 판례 (8~14)

 

8. 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권등기가 말소된 경우 원상회복의 방법

근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명한다. ㈁ 이때 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지 가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금 지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명한다(대판 2018. 4. 10, 2016272311).

 

9. 사해행위취소의 소에서 수익자가 가액배상을 하는 경우, 수익자가 취소채권자에게 가지는 채권으로 가액배상채권에 대해 압류 및 전부명령을 받을 수 있는지 여부

사해행위취소의 소에서 수익자가 원상회복으로서 가액배상을 할 경우, 수익자가 채권자취소권을 행사하는 채권자에 대해 가지는 별개의 다른 채권을 집행하기 위해 그에 대한 집행권원을 가지고 채권자의 수익자에 대한 가액배상채권을 압류하고 전부명령을 받을 수 있다(대결 2017. 8. 21, 2017499).

 

10. 이혼 성립 전에 재산분할청구권을 미리 양도할 수 있는지 여부

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전까지는 범위 및 내용이 불명확불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 이러한 상태의 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 않고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다(대판 2017. 9. 21, 201561286).

 

11. 부진정연대채무

부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 재판상 청구 또는 채무자 1인이 한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기는 다른 채무자에게 효력을 미치지 않는다(대판 2017. 9. 12, 2017865).

 

12. 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우, 변제로 먼저 소멸하는 부분

금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우, 그 변제로 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. ㈁ 이러한 법리는 사용자의 손해배상액이 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 피용자의 손해배상액과 달라진 경우, 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액이 달라진 경우에 적용된다. ㈂ 외측설이 아닌 안분설을 취한 종전의 판례는 모두 변경한다(대판(전원합의체) 2018. 3. 22, 201274236).

* A는 공인중개사 B를 통해 임대차계약을 맺으면서 B의 중개보조원 C에게 임대차보증금 잔금을 수령할 권한을 위임하면서 그 돈으로 자신의 대출금을 변제해 달라고 부탁하였는데, C는 그 돈을 횡령했다. C의 불법행위에 대해 B도 사용자로서 손해배상책임을 지게 되는데 A의 과실이 참작되어 50%만 부담하게 되었다. 그 후 C가 횡령한 임대차보증금 잔금 중 일부를 변제하였다. 이 경우 B가 부담할 손해배상액이 얼마인지 다투어진 사안이다.

 

13. 3자가 보증인을 대신하여 이름을 쓰는 것이보증인의 서명에 해당하는지 여부

법률에서 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면을 요구하는 것은, 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 데 있다. ㈁ 일반적으로 서명은 기명날인과 달리 명의자 본인이 자신의 이름을 쓰는 것을 말한다. 그런데 보증인의 서명에 제3자가 보증인을 대신하여 이름을 쓰는 것이 포함된다면, 사실상 구두를 통한 보증계약 내지 보증인이 보증내용을 구체적으로 알지 못하는 보증계약의 성립을 폭넓게 인정하는 것이 되어 위 취지에 반한다. 따라서보증인의 서명은 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 말하며 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않는다(대판 2017. 12. 13, 2016233576).

 

14. 보증채무의 부종성을 부정하기 위한 요건

보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 보증인은 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나, 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한 내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다(대판 2018. 5. 15, 2016211620).



Comment +0



민법 채권법(총칙) 최신 대법원 판례 (1~7)

 

1. 상법 제54조의 상사법정이율

상법54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무에 관해 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 않는다(대판 2018. 2. 28, 201326425).

 

2. 민법 제391조 소정의 이행보조자의 요건

민법391조 소정의 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하다. 따라서 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다(즉 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다). 또한 이행보조자가 채무자와 계약 등의 법률관계가 있어야만 하는 것은 아니고 제3자가 단순히 호의로 한 경우에도 그것이 채무자의 용인 아래 이루어진 것이라면 이행보조자에 해당한다. 이행보조자의 활동이 일시적인지 계속적인지도 문제되지 않는다(대판 2018. 2. 13, 2017275447).

* 전자상거래 사이트를 통해서 영농조합법인이 운영하는 리조트의 숙박권을 구매하였고, 위 숙박권에는 무료 승마체험이 포함되어 있었는데, 리조트에 숙박하면서 승마체험을 요청하자 법인의 이사가 당시 드라마 촬영을 위해 리조트에 머무르던 촬영팀 승마교관인 에게 부탁하여 승마체험을 할 수 있게 하였고, 이에 지도하에 승마체험을 하던 중 과실로 말에서 떨어져 상해를 입은 사안이다. 여기서 이행보조자로 보고, 그래서 법인을 상대로 계약상 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구한 것을 인용하였다.

 

3. 채무를 이행하는 것이 법률상 금지된 경우와 이행불능

채무의 이행이 불가능하다는 것은 사회생활상 경험칙이나 거래상 관념에 비추어 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는데, 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우도 이에 포함된다(대판 2017. 8. 29, 2016212524).

* 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 건축법에 따라 분할이 제한되는 경우, 매도인의 소유권이전등기절차 이행의무는 이행불능이 되었다고 본 사례.

 

4. 민법 제397 1항 단서에서 약정이율에 의한 지연손해금을 인정한 취지

금전채무불이행의 손해배상액에 관해 민법 제397 1항 단서에서 약정이율이 있으면 그 이율에 따르도록 한 것은, 약정이율이 법정이율보다 높은 경우에 법정이율에 의한 지연손해금만으로 충분하다고 하면 채무자가 이행지체로 오히려 이익을 얻게 되는 불합리가 발생하므로, 이를 고려해서 약정이율에 의한 지연손해금을 인정한 것이다(대판 2017. 9. 26, 201722407).

 

5. 위약벌

위약금은 민법 제398 4항에 의해 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장증명되어야 한다(대판 2016. 7. 14, 201265973; 대판 2017. 11. 29, 2016259769).

 

6. 담보제공이 사해행위가 되지 않는 경우

채무자가3자로부터 자금을 차용하여 부동산을 매수하고 해당 부동산을 차용금채무에 대한 담보로 제공하거나, 채무자가 제3자로부터 부동산을 매수하여 매매대금을 지급하기 전에 소유권이전등기를 마치고 해당 부동산을 매매대금채무에 대한 담보로 제공한 경우와 같이 기존 채권자들의 공동담보가 감소되었다고 볼 수 없는 경우에는 그 담보제공행위를 사해행위라고 할 수 없다(대판 2017. 9. 21, 2017237186).

 

7. 채권자취소권의 제척기간

채권자취소권에서 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위 취소소송의 상대방에게 있다. ㈁ 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우, 그 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다(대판 2018. 4. 10, 2016272311).



Comment +0



수급인의 담보책임에 대하여 약술하시오

 

1. 하자보수의무

 

(1) 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다.

 

(2) 그러나 하자가 중요하지 않고 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자보수를 청구할 수 없고 손해배상만 청구할 수 있다.

 

(3) 도급인이 하자의 보수를 청구하려면 그 하자가 중요한 경우이거나 중요하지 않은 것이라고 하더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않을 경우여야 한다(대판1991.12.10, 9133056).

 

(4) 도급인이 하자보수를 청구한 경우에는 보수(補修)가 끝날 때까지 보수(報酬)의 지급을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지고 있으나, 하자보수 등 책임을 묻지도 않고서 하자가 있다는 이유만으로 보수의 지급을 거절할 수는 없다(대판1965.4.6, 641802).

 

2. 손해배상의무

 

도급인은 하자보수에 갈음하여 또는 하자보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.

, 하자보수 대신에 손해배상을 청구할 수도 있고, 하자보수를 청구하고 그로써 전보되지 않는 손해에 대해서는 별도로 손해배상을 청구할 수도 있다.




Comment +0



주택임대차보호법의 대항력과 효력발생시기에 대하여 논술하시오

 

1. 대항력의 요건

 

(1) 주택의 인도

① 인도에는 현실의 인도뿐만 아니라 간이인도, 반환청구권의 양도, 점유개정에 의한 인도로 포함한다.

② 판례는 “주택임차인이 임차주택을 직접점유하여 거주하지 않고 간접점유하여 자신의 주민등록을 이전하지 않은 경우라 하더라도, 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에는 그 때로부터 임차인은 제3자에 대하여 대항력을 취득한다(대판 1994.6.24, 943155)”고 한다.

 

(2) 주민등록

① 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.

② 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이다(대판 2002.6.14, 200215467).

③ 인적 요건

㉠ 주민등록은 임차인 본인뿐 아니라 그 배우자·자녀 등 가족의 주민등록을 포함한다. , 임차인이 그 가족과 함께 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 만큼 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 않는다(대판 1989.1.17, 88다카143).

주택임대차보호법3조 제1항의 대항요건은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접점유하는 경우에도 인정될 수 있으며, 주택임차인이 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 경우 임차인이 주택임대차보호법 대항력을 취득한다(대판 2007.11.29, 200564255).

④ 장소적 요건

㉠ 제3자는 주택의 표시에 관한 사항과 주택에 관한 권리관계에 관한 사항을 통상 등기부에 의존하여 파악하고 있으므로, 임대차 공시방법으로서의 주민등록이 등기부상의 주택의 현황과 일치하지 않는다면 원칙적으로 유효한 공시방법이라고 할 수 없다(대판 2001.12.27, 200163216). , 원칙적으로 주민등록지번은 전입신고 당시 임차건물의 등기부상 지번과 같아야 하고, 세대별로 구분등기가 되어 있는 아파트·다세대주택·연립주택의 경우에는 지번과 함께 공부상의 동·호수를 표시해야 한다.

㉡ 다만, 주택의 소유권보존등기가 이루어진 후 토지의 분할 등으로 인하여 지적도· 토지대장 · 건축물대장 등의 주택지번표시가 분할 후의 지번으로 등재되어 있으나 등기부에는 여전히 분할 전의 지번으로 등재되어 있는 경우, 임차인이 주민등록을 함에 있어 토지대장 및 건축물대장에 일치하게 주택의 지번과 동·호수를 표시하였다면 설사 그것이 등기부의 기재와 다르다고 하여도 일반의 사회통념상 임차인이 그 지번에 주소를 가진 것으로 제3자가 인식할 수 있다고 봄이 상당하므로 유효한 임대차의 공시방법이 된다(대판 2001.12.27, 200163216).

⑤ 임대차의 공시적 요건

㉠ 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다(대판 1999.4.23, 9832939).

㉡ 전입신고를 마친 주택소유자가 그 주택을 타인에게 매도함과 동시에 이를 임차하여 잔금수령일부터 임차인으로서 거주하는 경우에는 매수인에게 소유권이전등기를 경료해 준 날 이후에야 비로소 그 주민등록이 임대차 공시방법으로서 효력이 있다(대판 1999.4.23, 9832939). 전차인이 전입신고를 마치고 거주하던 중 임차인이 그 주택을 취득하여 소유권이전등기를 마친 경우에는 주민등록상 소유자가 아닌 자가 거주하는 것으로 나타나 있어 그 주민등록이 임대차 공시기능을 수행하고 있었으므로 임차인 명의의 소유권이전등기가 경료되는 ‘즉시’ 그 전차인이 대항력을 취득한다.

 

(3) 유효한 주택임대차계약의 존재

① 주택의 인도와 주민등록 자체에 공신력이 있는 것은 아니므로, 대항력은 유효한 주택임대차관계의 존재를 전제로 한다.

② 기존채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용 · 수익할 목적을 갖지 않은 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효이므로 이에 주택임대차보호법 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다(대판 2002.3.12, 200024184).

 

2. 대항력의 발생과 존속

 

(1) 대항력의 발생시기

① 주택의 인도와 주민등록(전입신고)을 마친 날의 다음 날부터이다. ‘익일’은 익일 오전 0시를 말한다(대판 1999.5.25, 999981).

주택임대차보호법3조 제1항이 인도와 주민등록을 갖춘 다음 날부터 대항력이 발생한다고 규정한 것은 인도나 주민등록이 등기와 달리 간이한 공시 방법이어서 인도 및 주민등록과 제3자 명의의 등기가 같은 날 이루어진 경우에 그 선후 관계를 밝혀 선순위 권리자를 정하는 것이 사실상 곤란한데다가 제3자가 인도와 주민등록을 마친 임차인이 없음을 확인하고 등기까지 경료하였음에도 그 후 같은 날 임차인이 인도와 주민등록을 마침으로 인하여 입을 수 있는 불측의 피해를 방지하기 위하여 임차인보다 등기를 경료한 권리자를 우선시키고자 하는 취지이다(대판 1997.12.12, 9722393).

 

(2) 대항력의 존속요건

① 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 대항력 취득시뿐만 아니라 대항력을 유지하기 위해서도 계속 존속하고 있어야 한다(대판 1987.2.24, 86다카1695).

② 판례에 의하면, 주민등록이 주택임차인의 의사에 의하지 않고 제3자에 의하여 임의로 이전되었고 그와 같이 주민등록이 잘못 이전된 데 대하여 주택임차인에게 책임을 물을 만한 사유도 없는 경우, 주택임차인이 이미 취득한 대항력은 주민등록의 이전에도 불구하고 그대로 유지된다(대판 2000.9.29, 200037012).

③ 대항력을 취득한 후에 임대차계약이 갱신된 경우, 처음의 대항력은 그 보증금의 범위에서 유지되고, 증액된 보증금에 관해서는 갱신계약 효력발생시를 기준으로 대항력이 부여된다.

 

(3) 임대차 종료의 경우

임대차기간이 끝난 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속되는 것으로 의제되므로(주택임대차보호법 제4조 제2), 대항력도 존속한다. , 대항력을 갖춘 임차인이 임대차기간이 끝난 후에도 보증금을 반환받지 못하고 있는 상태에서 임차주택이 양도된 경우, 임차인은 양수인에게 대항할 수 있다. 이 경우 주민등록을 유지한 채로 그 주택에 계속 거주하고 있어야 한다.

 

(4) 경락의 경우

① 임차주택에 대해 민사집행법 따른 경매가 행해진 경우에는 그 임차주택의 경락에 따라 임차권은 소멸하므로, 임차인은 경락인에게 대항할 수 없다. 다만, 보증금이 모두 변제되지 않은 대항력 있는 임차권은 소멸하지 않으므로, 그 임차인은 경락인에게 대항할 수 있다.

② 여기서 대항력 있는(경락인에게 대항할 수 있는) 임차권이란 경락에 의해 소멸하는 모든 담보물권·압류채권보다 선순위의 임차권을 말한다.

③ 후순위저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위저당권이 함께 소멸한 경우라면 비록 후순위저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하고, 경락인에 대해 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.

 

(5) 주택소유권이전계약이 무효이거나 취소 또는 해제된 경우

주택소유권등기명의가 양수인에게 넘어간 상태에서 주택소유권이전계약이 무효이거나 취소 · 해제되면, 주택소유권은 양도인에게 복귀하지만 제3자는 제3자 보호규정(예를 들면, 548조 제1항 단서)에 의해 보호되므로, 양수인으로부터 주택을 임차한 임차인은 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖추면 제3자 보호규정에 의거하여 양도인에게 대항할 수 있다.



Comment +0



임대인의 동의 없는 임차권의 양도, 전대의 법률관계에 대하여 약술하시오

 

1. 임대인의 동의 없는 임차권의 양도


(1) 임차인(양도인)과 양수인의 관계

특별한 사정이 없는 한, 당사자 간의 임차권양도계약은 유효하다. 임차인은 양수인에 대해 임대인의 동의를 얻을 의무를 부담하며, 임대인이 동의하지 않으면 임차인은 타인권리매매에 준하는 담보책임을 진다.


(2) 임대인과 양수인의 관계

① 양수인은 임대인에 대한 관계에서 불법점유자가 된다.

② 임대인은 임대차의 해지 없이도 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있으나, 임차인과의 임대차관계를 해지하지 않는 한 양수인에 대해 직접 자기에게 목적물을 인도할 것을 청구할 수 없고 임차인에게 반환할 것을 청구할 수 있을 뿐이라고 함이 일반적이다.

③ 임대인은 임차인에게 차임을 청구할 수 있는 한 용익관련 손해발생은 없으므로 양수인에게 차임에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없다. 판례도 “임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 제3자에게 임차권을 양도하거나 전대하는 등의 방법으로 임차물을 사용 · 수익하게 하더라도, 임대인이 이를 이유로 임대차계약을 해지하거나 그 밖의 다른 사유로 임대차계약이 적법하게 종료되지 않는 한 임대인은 임차인에 대하여 여전히 차임청구권을 가지므로, 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임상당 손해배상청구나 부당이득반환 청구를 할 수 없다(대판 2008.2.28, 200777446)”고 한다.


(3) 임대인과 임차인의 관계

① 임대인은 해지권을 가진다.

② 임대인이 해지하지 않는 한 임차인은 차임지급의무·목적물보관의무 등을 계속 부담하며, 양수인은 임차인의 이행보조자의 지위에 놓인다.

③ 판례는 제629조의 취지상 “임차인이 임대인의 승낙 없이 제3자에게 임차물을 사용 · 수익하도록 한 경우에도 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 제629조에 의한 해지권은 발생하지 않는다고 하며, 임차권의 양수인이 임차인과 부부로서 임차건물에 동거하면서 함께 가구점을 경영하고 있는 등의 사정은 위 ‘특별한 사정’에 해당한다(대판 1993.4.27, 9245308)”고 한다.

 

2. 임대인의 동의 없는 임차물의 전대


(1) 전대인과 전차인의 관계

① 당사자 간의 임대차계약은 유효하다.

② 전차인은 전대인에 대해 차임지급의무를 부담하고, 전대인은 전차인에 대해 임대인의 동의를 얻을 의무를 부담하는데 임대인이 동의하지 않으면 전대인은 담보책임을 진다.


(2) 임대인과 전차인의 관계

① 전차인은 임대인에 대한 관계에서 불법점유자가 된다.

② 임대인은 원대차의 해지 없이도 소유권에 기한 물권적 청구권을 할 수 있으나, 전대인과의 원대차관계를 해지하지 않는 한 전차인에 대해 직접 자기에게 목적물을 인도할 것을 청구할 수 없고 전대인에게 반환할 것을 청구할 수 있을 뿐이다.

③ 임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 제3자에게 임차권을 전대하여 사용 · 수익하게 하더라도, 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임상당 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다(대판 2008.2.28, 200777446).


(3) 임대인과 임차인의 관계

① 임대인은 해지권을 가진다.

② 다만, 건물의 임차인이 그 건물의 소부분을 타인에게 사용하게 한 경우에는 임대인의 동의 없는 전대도 유효하고 임대인은 해지권을 갖지 않는다(632).

③ 임대인이 해지하지 않는 한 임차인은 차임지급의무 · 목적물보관의무 등을 계속 부담하며, 전차인은 임차인의 이행보조자의 지위에 놓인다.



Comment +0



임차인의 지상물매수청구권에 대하여 논술하시오

 

1. 지상물매수청구권의 의의

건물 기타 공작물의 소유 또는 식목·채염·목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물·수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 임차인에게 계약의 갱신청구권이 인정되며, 이러한 임차인의 갱신청구권의 행사에 대하여 임대인이 계약의 갱신을 원하지 않으면 임차인은 상당한 가액으로 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있고, 이러한 권리를 지상물매수청구권이라고 한다(643). , 토지임대차의 기간만료시에 갱신청구가 거절되면 지상물매수청구를 할 수 있다.

 

2. 성격

지상물매수청구권은 형성권이다.

 

3. 행사요건

(1) 건물소유를 목적으로 한 경우

① ‘토지임차인의 지상물매수청구권’은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 않는 경우에 임차인에게 부여된 권리이다.

② 지상물매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 않는다(대판 2002.11.13, 200246003).

③ 토지의 임대목적에 반하여 축조되고 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한, 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 기간만료시에 가치가 잔존하고 있으면 매수청구권의 대상이 되고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정되지 않는다(대판 1993.11.12, 9334589).

④ 지상건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부는 행사요건이 아니다(대판 2002.5.31, 200142080).

⑤ 지상건물이 객관적으로 경제적 가치가 없는 경우, 이는 매매가액(매수청구권 행사 당시의 시가 상당액) 산정의 문제일 뿐이고 지상물매수청구권의 행사와 그 효력은 인정된다.

⑥ 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 지상물매수청구권이 인정된다(대판 2008.5.29, 20074356).

⑦ 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다(대판 1997.12.23, 9737753).

⑧ 임차인소유건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는 임차지상에 서 있는 건물부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한해 임차인에게 매수청구가 허용된다(대판 전합체 1996.3.21, 9342634).

(2) 기간약정 없는 임대차에서 해지통고가 있는 경우

원칙적으로 지상물매수청구권은 갱신청구권을 거절당한 경우에 인정되지만, 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의해 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다. 이 경우에는 임대인이 계약갱신을 거절한 것으로 볼 수 있으므로, 토지임차인은 계약갱신청구를 할 필요 없이 바로 지상물매수청구를 할 수 있다(대판 1995.2.3, 9451178).

(3) 임차인의 채무불이행을 이유로 해지되는 경우

토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우 토지임차인으로서는 토지임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수 없다(대판 1997.4.8, 9654249).

 

4. 행사의 방법과 시기

(1) 토지임차인의 지상물매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않으므로 재판상으로뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있고, 그 행사의 시기에 제한이 없다.

(2) 또한, 임차인이 자신의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 항소심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 않을 이유는 없다.

 

5. 행사의 주체

(1) 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다.

(2) 644조 소정의 전차인의 임대청구권과 매수청구권은 토지임차인이 토지임대인의 승낙 하에 적법하게 그 토지를 전대한 경우에만 인정되는 권리이다.

 

6. 행사의 상대방

임차권소멸 당시의 임대인이지만, 판례는 “건물에 관해 토지임차인 명의의 소유권 등기가 되어 있는 경우에 임차권소멸 당시에 매수청구권을 행사할 수 있었다면 임차권소멸 후에 그 토지를 양수한 자에 대해서도 매수청구권을 행사할 수 있다고 한다(대판 1996.6.14, 9614517).

 

7. 행사의 효과

(1) 지상물매수청구권은 형성권이므로, 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하고, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못한다(대판 전합체 1995.7.11, 9434265).

(2) 매매가액은 매수청구권 행사 당시의 시가 상당액이며, 건물의 매수가격은 건물 자체의 가격 외에 건물의 위치, 주변토지의 여러 사정 등을 종합적으로 고려하여 매수청구권 행사 당시 건물이 현재하는 대로의 상태에서 평가된 시가를 말한다(대판 2002.11.13, 200246003).

(3) 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 임차지상의 건물에 대하여 매수청구권 행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지, 임대인이 기존 건물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니다(대판 2002.11.13, 200246003).

(4) 매수청구권 행사의 효력으로 매매가 성립하면 그 후 일방의 의사만으로 매수청구를 철회할 수는 없다. 그러나 임대인의 동의가 있다면 철회가 가능하다(대판 2002.5.31, 200142080).

 

8. 부당이득반환

토지임차인은 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인이 토지소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그 지상건물 등의 인도를 거부할 수 있지만, 지상건물 등의 점유·사용을 통하여 그 부지를 계속하여 점유·사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액을 반환해야 할 의무가 있다(대판 1997.3.14, 9515728).

 

9. 강행규정

(1) 민법643조는 강행규정이므로(652) 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 효력이 없다.

(2) 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약은 다른 사정이 없는 한 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서 제652조의 규정에 의하여 무효이다.

(3) 토지임차인이 위 약정에 위반하여 매수청구권을 행사하는 것은 신의칙에 위반하여 권리를 남용하는 것이 아니다.



Comment +0



임차인의 부속물매수청구권에 대하여 약술하시오

 

1. 의의

(1) ‘임차인의 부속물매수청구권’이란 건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 임차물에 부속한 물건 또는 임대인으로부터 매수한 부속물이 있는 경우, 임차인이 임대차 종료시에 임대인에 대해 그 부속물의 매수를 청구할 수 있는 권리를 말한다(646)

(2) 임차인의 투하자본 회수를 위하여 민법이 인정하고 있는 것으로 건물 기타 공작물의 임차인에게 한하여 부속물매수청구권이 인정될 뿐 토지의 임차인에게는 인정되지 않는다.

 

2. 부속물매수청구권의 행사요건

(1) 건물 기타 공작물의 임대차일 것

(2) 임차인이 임차목적물의 사용의 편익을 위하여 부속시킨 것일 것

여기서 ‘부속물’이란 건물에 부속된 것으로 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분을 이루지 않는 독립한 물건이며 건물의 편익을 가져오게 하는 물건이어야 한다. 따라서 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 때에는 부속물매수청구권의 대상이 될 수 없고(9241627), 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증축부분이나 임대인의 소유에 속하기로 한 부속물은 매수청구권의 대상이 될 수 없다.(811001)

(3) 부속물이 독립성을 가질 것

(4) 임대인의 동의를 얻거나 임대인으로부터 매수하여 부속시킨 것일 것

(5) 임대차가 종료하였을 것

판례는 채무불이행으로 인한 해지로 임대차가 종료된 경우에는 부속물매수청구권을 부정한다(대판88다카7245)

 

3. 행사의 효과

(1) 매매계약의 성립

부속물매수청구권은 형성권으로서, 임차인의 매수청구권 행사에 의하여 매매의 효력이 즉시 발생하며, 매매가액은 행사 당시의 시가 상당액이다.

(2) 동시이행의 항변권 행사여부

부속물매매대금의 지급과 부속물의 인도는 동시이행의 관계에 있다.

(3) 유치권 인정여부

부속물은 임차물과 독립한 물건이고 매매대금채권은 임차물에 관하여 생긴 채권이 아니므로 유치권은 부정된다는 것이 통설과 판례의 태도이다.

 

4. 부속물매수청구권 포기 특약의 유효성

부속물매수청구권을 규정한 제646조는 강행규정으로서 이에 위반하는 약정으로 임차인에게 불리한 것은 무효가 된다. (652) 따라서 임대차계약에서 부속물매수청구권 배제특약(원상복구특약)은 무효이므로 당해 특약이 부속물매수청구권 행사를 배제할 수 없다.(대판 9512927) 다만 임대차계약의 전체과정을 살펴보아 ‘부속물매수청구권을 포기하는 대신 임대차계약의 보증금 및 차임을 파격적으로 저렴하게 하는 등’ 특약의 내용이 임차인에게 불리하지 않는 것이라면 그 특약을 무효로 볼 것은 아니다. (대판811001)



Comment +0



타인의 권리의 매매와 담보책임에 대하여 약술하시오

 

1. 타인권리매매에서 담보책임의 의미

(1) 민법569조에서 “매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다.”라고 규정하면서, 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에 매도인에게 담보책임(570, 571)을 지우고 있다.

(2) 자기권리의 매매에서 그 권리를 매수인에게 이전할 수 없다면, 매도인은 귀책사유가 있을 때 계약해제·손해배상 등의 이행불능책임을 지고, 귀책사유가 없을 때 위험부담을 안을 뿐 계약해제나 손해배상청구를 당하지 않는다. 그런데 민법 타인권리의 매매에서 그 권리를 매수인에게 이전할 수 없을 때에는 매도인의 귀책사유 유무를 불문하고 매도인에게 담보책임을 지게 하여 매수인의 계약해제·손해배상청구 등을 인정하고 있다.

 

2. 담보책임의 요건

(1) 타인의 권리의 매매

① 매매의 목적이 된 권리가 ‘타인에게 속한다는 것’은 매매의 목적이 된 권리가 계약체결 당시에 법률상으로 매도인에게 귀속하지 않음을 의미한다는 것이 다수설의 태도이나, 판례는 계약체결 당시에 매도인에게 그 권리에 관한 처분권이 없음을 의미하는 것으로 이해한다.

② 미등기전매가 타인의 권리의 매매에 해당하는가에 관해, 판례는 미등기전매자도 그 부동산을 사실상 및 법률상으로 처분할 수 있는 권원을 가지므로 민법569조에 정한 타인의 권리의 매매에 해당하지 않는다고 한다.

③ 또한, 판례는 명의신탁한 부동산을 신탁자가 매도하는 경우에 매도인은 그 부동산을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 매도한 것이므로, 이를 민법569조 소정의 타인의 권리의 매매라고는 할 수 없다고 한다.

(2) 권리이전의 불능

① 매매의 목적물이 이행기에 현존하지만 그 권리가 타인에게 속하여 매도인이 이를 매수인에게 이전해 줄 수 없는 경우를 말한다.

② 이행기에 목적물이 현존하면 그 후에 목적물이 멸실 되더라도 민법570조가 적용된다.

③ 이행기에 목적물이 현존하지 않으면, 원시적 전부불능으로서 계약체결상의 과실책임이 문제되거나 후발적 전부불능으로서 위험부담 또는 채무불이행(이행불능)이 문제될 뿐 담보책임은 문제되지 않는다.

(3) 매수인의 귀책사유만으로 권리이전불능이 된 경우가 아닐 것

① 명문규정은 없지만, 매도인의 권리이전불능이 오직 매수인의 귀책사유에 의한 것이면 매도인은 담보책임을 지지 않는다.

② 판례도 “타인의 권리매매에 있어 매도인이 목적물을 매수인에게 이전할 수 없게 된 것이 오직 매수인의 귀책사유에 기인한 경우에는 매도인은 민법 제569조 하자담보책임을 지지 않는다(대판 1976.6.26, 79564)”고 한다.

 

3. 담보책임의 내용

(1) 계약의 해제권

① 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 매도인의 귀책사유의 유무나 매수인의 선의·악의를 불문하며, 이행의 최고 없이 매도인에 대해 해제의 의사표시만 하면 된다.

② 이 경우의 해제권은 법정해제권이며, 계약이 해제되면 민법548조에 의해 원상회복의무를 지고 반환할 금전에는 그 받은 날부터 법정이자를 가산해야 한다.

③ 권리의 일부가 타인에게 속하는 경우와는 달리, 타인권리의 매매에는 단기제척기간 규정이 없다(법정해제권으로서 10년의 제척기간에 걸린다고 봄이 타당하다).

(2) 손해배상청구권

① 선의의 매수인만 손해배상을 청구할 수 있고, 악의의 매수인은 손해배상을 청구할 수 없다.

② 손해배상의 범위

타인권리의 매매에 있어서는 원시적 하자로 인한 배상이 아니라 제569조에 규정된 권리이전의무의 불이행으로 인한 배상이므로, 발생요건에서 담보책임과 이행불능책임 간에 다소 차이가 있다 할지라도 손해배상범위에 있어서는 담보책임과 이행불능책임이 동일하다고 봄이 타당하다. 판례도 제570조의 손해배상에서 이행이익의 배상을 인정하여 일실이익도 손해에 포함시키고, 이행이익은 이행불능 당시를 표준으로 하며, 타인소유임을 알지 못한 데에 매수인의 과실이 있으면 형평의 원칙상 과실을 참작한다.

③ 행사기간

특별한 규정이 없으므로, 손해배상청구권은 보통의 채무불이행에서와 같이 원칙적으로 10년의 소멸시효에 걸린다.

④ 채무불이행책임과의 관계(경합 인정)

객관적 이행불능에 관해 매도인의 귀책사유가 있으면 매수인은 선의·악의를 불문하고 매도인에게 민법390조의 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것이 판례의 태도이다. , 매매계약 당시 그 토지의 소유권이 매도인에 속하지 않음을 알고 있던 매수인은 그 이행불능에 대해 민법570조의 담보책임으로서 매도인에게 손해배상을 청구할 수 없고, 다만, 그 이행불능이 매도인의 귀책사유로 인한 때에 한해 매수인은 이행불능을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로, 그 이행불능이 매도인의 귀책사유로 인한 것인가는 매수인이 입증해야 한다(대판 1970.12.29, 702449).

⑤ 임의규정

민법570조 단서는 임의규정이므로 이를 배제하는 특약은 유효하며, 위약금 약정이 있으면 매수인이 악의라 할지라도 그 약정에 기한 위약손해금을 청구할 수 있다.



Comment +0



해약금에 의한 해제의 효력에 대하여 약술하시오

 

1. 의의

민법565조에 의하면 “당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.”고 하여 해약금에 의한 해제를 규정하고 있다.

 

2.해약금에 의한 해제의 요건

(1) 이행착수 전

① 해약금에 의한 해제 가능 시기는 당사자 중 어느 일방이 이행에 착수할 때까지이다. , 당사자 쌍방 모두가 이행에 착수하지 않아야 해제할 수 있다.

② 판례도 당사자의 일방이라는 것은 매매 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고 상대방에 국한하는 것이 아니므로, 매매계약의 일부 이행에 착수한 당사자는 비록 상대방이 이행에 착수하지 않았다 하더라도 해제권을 행사할 수 없다고 한다.

③ 따라서 부동산 매매계약에서 매수인이 중도금을 지급하여 이행에 착수한 후에는 매도인뿐만 아니라 매수인도 제565조에 의하여 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 없다(대판 1976.3.9, 761886).

④ ‘이행의 착수’란 계약내용에 맞는 이행의 제공까지에 이르지 않은 정도를 가리킨다.

㉠ 당사자 일방이 이행에 착수하였다고 함은 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무이행행위의 일부를 행하거나 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것을 말하며, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다(대판 1994.11.11, 9417659).

㉡ 중도금의 지급 없이 잔대금의 전부를 준비하고서 부동산의 인도나 소유권이전등기를 청구한 것도 이행에 착수한 것으로 평가된다.

㉢ 판례는 “매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다(대판 2008.10.23, 200772274)”고 한다.

(2) 계약금의 포기 또는 그 배액의 상환

① 계약금 교부자(매수인)가 해제할 때는 계약금을 포기해야 하고, 수령자(매도인)가 해제할 때는 계약금의 배액을 상환해야 한다.

② 계약금 수령자인 매도인의 경우, 계약해제 의사표시 외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 않는다 하여 이를 공탁해야 유효한 것은 아니다(대판 1992.5.12, 912151).

(3) 해제의 의사표시

① 계약금 포기자 또는 그 배액 제공자가 상대방에 대해 해제의 의사표시를 해야 한다.

② 계약금 수령자의 배액 상환에 의한 계약해제의 의사표시는 그 의사표시만으로는 부족하고, 그와 아울러 그 배액의 제공이 있어야 계약해제의 효과가 발생한다.

③ 위약자의 상대방이 위약자에 대해 계약금의 포기 또는 그 배액의 제공을 요구하면서 해제의 의사표시를 하는 것은 해약금에 의한 해제가 아니라 민법544조 등에 의한 해제이므로 이행최고 등의 요건을 갖추어야 한다.

 

3. 해약금에 의한 해제의 효과

(1) 보통의 해제처럼 채권관계를 소급적으로 소멸시키지만, 아직 이행이 있기 전이므로 원상회복의무는 생기지 않는다.

(2) 채무불이행에 의한 해제가 아니라 해약금계약에 근거한 해제이므로, 민법 손해배상의무를 배제시키고 있다(565조 제2).

(3) 해약금에 대해서는 민법398조의 배상액의 예정으로서 부당히 과다하다 하여 감액할 수 없다.

(4) 해약금에 의한 해제는 채무불이행으로 인한 법정해제권에 영향을 미치지 않는다.



Comment +0



해제의 효과에 대하여 논술하시오

 

1. 해제의 효과에 관한 학설의 대립

 

민법548조에서 “당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.”라고 하면서 제551조에서는 “계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있어, 해제의 효과로서 원상회복의무와 손해배상청구를 어떻게 파악 할 지가 문제된다.

 

(1) 직접효과설(다수설, 판례의 입장)

① 해제에 의해 계약에 기한 모든 채권관계는 소급적으로 소멸한다는 견해이다.

② 따라서 이행하지 않은 채무는 이행할 필요가 없고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인이 없는 부당이득으로서 반환해야 하며 반환범위(548조 제1)는 현존이익에 그치지 않고 원상회복으로 확대된다고 한다.

③ 직접효과설은 부당이득 반환범위가 원상회복으로 확대되는 이유와 손해배상청구의 근거를 설명하지 못한다는 비판이 제기된다.

 

(2) 청산관계설(소수설)

① 해제로 인해 원래의 계약은 소멸하지 않고 장래에 대해 원래의 채권관계와 동일성을 갖는 청산관계 내지 반환채무관계로 변경되며, 청산채무가 존재하므로 손해배상청구도 가능하다는 견해이다.

② 해제의 의사표시는 미이행 채무로부터의 해방과 급부된 목적물의 반환을 의욕하는 것을 내용으로 하고(해제의 효과는 법률규정이 아니라 법률행위에 의해 발생한다), 본래의 급부의무는 폐기됨과 동시에 이미 이행된 급부의 반환의무(수정된 부당이득반환이 아닌 변형된 채권·채무관계)가 발생하며, 쌍무성 등 원계약의 성질은 그대로 유지된다고 한다.

③ 청산관계설에 의하면 제548조 제1항 단서(3자 보호)와 제549(동시이행) 및 제551(손해배상)는 불필요하고, 548조 제2(그 받은 날로부터의 이자 가산)을 설명할 수 없다는 비판이 제기된다.

 

(3) 판례의 입장

계약해제의 효력은 계약 당시에 소급하여 당사자 간의 채권·채무관계를 소멸케 하는 것이므로, 채무불이행으로 인한 손해배상의 문제는 발생할 여지가 없다고 할 것이나 채권자 보호라는 입장에서 민법551조는 이와 같은 경우에도 손해배상의 청구를 할 수 있음을 명시하고, 계약이 해제되었을 때에는 당사자는 상대방으로부터 받은 돈·물건 등의 반환 등 서로 상대방을 원상으로 회복케 할 의무를 진다고 한다(대판1983.5.24, 82다카1667).

 

2. 해제의 소급효와 제3자 보호

 

(1) 해제의 소급효

직접효과설에 의할 때 계약은 소급적으로 실효되고, 계약에 기한 채권·채무는 소급적으로 소멸한다. 아직 이행하지 않은 채무는 이행할 필요가 없다.

① 계약의 이행으로 물권변동이 있는 경우

계약이 이행되어 등기 또는 인도에 의해 물권이 변동된 경우, 청산관계설의 입장에서는 물권변동은 유효하고 반환의무만 발생할 뿐이므로 문제될 게 없지만, 직접효과설의 입장에서는 계약해제가 어떤 효과를 나타내는지에 관해 채권적 효과설과 물권적 효과설이 대립한다.

㉠ 채권적 효과설

계약이 해제되더라도 이행행위 내지 물권행위는 여전히 유효하지만 급부를 반환하여 원상회복시킬 채권관계가 새로이 발생한다는 견해이다. 물권행위의 무인성을 인정하는 입장에서 주장된다. 이 견해에 의하면 제3자는 당연히 보호된다.

㉡ 물권적 효과설

원인행위인 채권계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 그 계약이 없었던 원상태로 당연히 복귀한다는 견해이다. 물권행위의 유인성을 인정하는 입장에서 주장된다. 등기나 인도 없이도 물권은 원상태로 복귀하며, 원상회복청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이므로 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다. 이 견해에 의하면 제3자는 제548조 제1항 단서에 의해 특별히 보호된다. 원계약이 쌍무계약인 경우 물권을 이전해준 당사자와 그 외의 당사자(금전지급자 등) 사이의 법률관계가 공평하지 못하게 된다는 비판이 제기된다.

㉢ 판례의 입장

우리의 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하지 않고 있는 점과 민법548조 제1항 단서가 거래안전을 위한 특별규정이란 점을 생각할 때 계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다고 한다(대판 1977.5.24, 751394).

② 계약상의 채권을 양도한 경우

㉠ 계약의 당사자 일방이 상대방에 대한 채권을 제3자에게 양도한 경우, 계약해제에 의해 양수인의 채권도 소멸한다.

㉡ 즉, 계약상의 채권을 양수한 자는 민법548조 제1항 단서에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다(대판 2003.1.24, 200022850).

 

(2) 3자의 보호

계약해제의 효력은 제3자의 권리를 해하지 못한다(548 1항 단서).

① 제548조 제1항 단서의 성격

직접효과설 중 채권적 효과설에 의하면 해제로 물권이 당연히 복귀하는 것은 아니고 해제의 상대방은 원상회복의 채무를 부담하는 데 그치며 제3자의 권리를 해하는 일은 없으므로, 548조 제1항 단서는 주의적 규정에 불과하다. 이는 청산관계설에 의하더라도 같다.

그러나 직접효과설 중 물권적 효과설에 의하면 해제로 물권이 당연히 복귀하게 되어 제3자는 물권을 취득할 수 없게 되므로, 548조 제1항 단서는 제3자 보호를 위한 특별규정이다.

② 제3자의 범위

㉠ 해제 전()

ⓐ 제3자는 원칙적으로 계약해제가 있기 전에 그 계약에서 생긴 법률효과를 기초로 급부된 물건·권리 자체 또는 그에 관한 권리를 취득한 자를 말하며, 등기·인도 등의 공시방법이나 계약당사자에 대한 대항요건을 갖추고 있어야 한다.

ⓑ 소유권이전등기를 갖춘 부동산 매수인으로부터 임차권을 취득하여 등기한 자나 주택임대차보호법·상가건물 임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 자도 보호되는 제3자에 해당하며, 부동산 매매계약이 해제되면 그 임차인은 소유권을 회복한 매도인에게 대항할 수 있다(대판 1996.8.20, 9617653).

ⓒ 매매계약의 이행으로 매매목적물을 인도받은 매수인으로부터 매매계약 해제 전에 매매목적물인 주택을 임차하여 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인은 제548조 제1항 단서에 의해 보호되는 제3자에 해당된다(대판 2008.4.10, 200738908).

ⓓ 그러나 해제에 의해 소멸하는 채권 자체의 양수인(계약상의 채권을 양도받은 양수인(대판 1964.9.22, 64596)이나 압류채권자·전부채권자 등은 제3자에 포함되지 않으며, 3자를 위한 계약의 수익자도 제3자에 포함되지 않는다.

㉡ 해제 후()

계약해제가 있은 후 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 전에 계약해제를 주장하는 자와 양립되지 않는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제사실을 몰랐던 선의의 제3자도 제3자에 포함된다(대판 1985.4.9, 84다카130).

 

(3) 원상회복의무

① 원상회복의무의 의미

‘원상회복의무’란 당사자 일방이 계약을 해제한 때에 각 당사자가 그 상대방에 대해 계약체결 전의 상태로 복귀시킬 의무(548조 제1)를 말한다.

② 법적 성격

㉠ 직접효과설을 취하는 다수설과 판례에 의하면 계약해제의 효과로서의 원상회복은 부당이득반환에 관한 특별규정의 성격을 띤다. , 민법748조 제1항에 의하면 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 반환하면 되지만, 548조 제1항에 의하면 받은 이익의 현존 여부나 선의·악의를 불문하고 원상회복의무를 부담한다.

㉡ 청산관계설에 의하면 원상회복의무는 부당이득반환과는 상관없이 제548조에 의해 발생하는 청산채무이다.

㉢ 판례는 “계약해제의 효과로서의 원상회복의무를 규정한 민법 제548조 제1항 본문은 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가진 것이라 할 것이어서, 그 이익반환의 범위는 이익의 현존 여부나 선의·악의에 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부라고 할 것이다(대판 1998.12.23, 9843175)”라고 판시하고 있다.

③ 원상회복의 내용

㉠ 원물반환의 원칙

ⓐ 물건이 급부되어 있는 경우에는 원칙적으로 원물을 반환해야 한다. 급부된 물건이 대체물이면 동종·동질·동량의 물건으로 반환하면 된다.

ⓑ 물권의 반환은 점유의 이전 또는 등기명의의 말소·반환으로써 하고, 채권의 반환은 채무자에 대한 대항요건을 갖춤으로써 한다.

㉡ 가액반환

ⓐ 원물을 반환할 수 없는 때에는 그 가액을 반환해야 한다.

ⓑ 가액을 계약해제 당시의 가격으로 보는 것이 다수설이지만, 판례는 원물반환의무가 이행불능이 된 당시의 가격으로 본다.

㉢ 이자 등의 상환

ⓐ 반환할 금전에 그 받은 날부터의 이자(법정이자 연 5)를 가산해야 한다(548조 제2). 이때의 이자는 부당이득에 해당한다.

ⓑ 이는 금전 외의 물건에 과실이 생긴 경우 또는 목적물 사용이익이 생긴 경우에도 유추적용되고, 물건을 받은 날부터의 과실 또는 사용이익을 가산해서 반환해야 한다.

㉣ 비용의 상환

반환의무자가 목적물에 관해 비용(필요비와 유익비)을 지출한 경우, 상대방은 이로 인해 이익을 받은 한도에서 상환해야 한다.

 

(4) 비용상환의무

① 계약해제권 행사와의 관계

민법551조는 “계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있으므로, 계약해제와 손해배상은 양립한다. , 해제로 인한 원상회복의무와 손해배상의무가 동시에 발생할 수 있다.

② 법적 성질

㉠ 학설의 대립

손해배상의무는 채권관계가 유효하게 성립하고 있던 중에 채무불이행으로 인해 발생한 것으로서, 민법551조에 의해 해제 후에도 존속하는 것으로 이해된다(채무불 이행책임설). 따라서 제551조의 손해배상은 신뢰이익의 배상이 아니라 이행이익의 배상이라고 함이 통설이다(청산관계설에 의하면, 손해배상의무는 계약관계의 존속을 전제로 하여 채무불이행책임에 근거한다).

㉡ 판례의 입장

판례는 “채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용, 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다(대판 2002.6.11, 20022539)”라고 한다.

③ 손해배상의 범위

원칙적으로 이행에 갈음하는 전보배상액에서 해제한 자가 해제로 인해 얻는 이익을공제(손익상계)한 금액이 손해배상액이다.

 

(5) 동시이행의 관계

① 쌍무계약의 동시이행의 항변권에 관한 민법536조는 해제로 인한 원상회복의무에 준용된다(549). , 각 원상회복의무자는 상대방이 원상회복의무의 이행을 제공할 때까지 자기의 의무이행을 거절할 수 있다.

② 손해배상의무도 원상회복의무와 동시이행관계에 있는 것으로 이해된다(대판 1996.7.26, 9525138).



Comment +0



3자를 위한 계약의 효력에 대하여 논술하시오

 

1. 3자의 급부청구권과 지위


(1) 3자의 권리취득시기

3자의 권리는 그 제3자가 채무자(낙약자)에 대해 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다(539조 제2).

① 수익의 의사표시

계약의 이익을 받을 의사의 표시를 수익의 의사표시라 하는데, 수익의 의사표시는 채무자(낙약자)에 대해 해야 하며, 명시적이든 묵시적이든 불문한다.

② 제539조 제2항이 강행규정인지 여부

수익의 의사표시 없이 제3자가 당연히 권리를 취득한다는 당사자 간의 특약은 유효한가에 관해서는 긍정설(다수설)과 부정설(강행규정설, 소수설)이 대립한다.

긍정설은 보험계약(상법 제639)·운송계약(상법 제140)·신탁·공탁 등에서 제3자가 당연히 권리를 취득하게 되는 점 등을 근거로 든다. 부정설은 부담부 권리를 제3자에게 취득시키는 것은 부당하므로 제539조 제2항은 강행규정이고 제3자의 수익의 의사표시는 권리발생의 절대요건이라고 한다.

③ 예외

변제를 위한 공탁(487)이나 타인을 위한 보험(상법 제639)에서는 제3자가 수익의 의사표시 없이 당연히 권리를 취득한다.


(2) 수익의 의사표시 전의 제3자의 지위

① 제3자를 위한 계약이 성립하면 제3자는 수익의 의사표시를 하여 권리를 취득할 수 있는 일종의 형성권을 가진다.

② 이 형성권은 당사자 간의 계약에서 정한 바가 없으면 10년의 제척기간에 걸리고 그 기산점은 계약 성립시이다(통설).

③ 제3자의 수익의사표시권은 상속·양도의 목적이 된다.

④ 권리가 생기기 전(3자가 수익의사표시를 하기 전)에는 당사자 간의 합의로써 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있다.


(3) 수익의 의사표시 후의 제3자의 지위

① 수익의 의사표시를 한 제3자는 채무자(낙약자)에 대해 자기에게 급부할 것을 청구할 수 있다.

② 제3자가 수익의사표시를 한 후에 급부를 수령하지 않으면 수령지체가 되고, 채무자의 채무불이행이 있으면 제3자는 채무자에 대한 손해배상청구권을 가진다(대판 1994.8.12, 9241559).

③ 제3자가 수익의 의사표시를 하여 제3자의 권리가 생긴 후에는 계약당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다(541).

④ 다만, 당사자 간의 특약으로 제541조의 적용을 미리 배제시킨 경우에는 그 특약에 의한다(통설).

판례도 “제3자가 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고, 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다고 한다(대판 2002.1.25, 200130285).


(4) 보상계약에 의한 제3자의 지위

① 제3자는 계약당사자가 아니므로 계약에 관한 취소권이나 해제권을 갖지 않는다.

또한, 판례도 “제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 있다고 볼 수 없다고 한다(대판 1994.8.12, 9241559).

② 제3자를 위한 계약에 있어서, 낙약자의 행위 자체가 불법행위가 되거나 계약 자체가 무효인 경우에는 제3자는 손해배상청구를 할 수 없다(대판 1966.6.21, 66674).

③ 당사자 간의 계약이 무효·취소·해제되어 제3자가 보호받는 경우(107조 제2, 108조 제2항 등)에도 수익자는 보호받는 제3자에 해당하지 않는다.


2. 요약자의 지위


(1) 3자의 권리에 관한 요약자의 지위

① 제3자를 위한 이행청구권

㉠ 요약자(채권자)는 낙약자(채무자)에 대해 제3자에 대한 채무의 이행을 청구할 수 있다. 3자가 수익의 의사표시를 하기 전에도 요약자는 이 청구권을 가진다.

㉡ 제3자가 수익의 의사표시를 하기 전에도 요약자의 권리는 존재하므로, 낙약자가 이행제공을 하지 않으면 요약자에 대해 지체책임을 진다.

㉢ 이 청구권은 제3자가 수익의 의사표시를 거절한 것만으로는 소멸하지 않으며, 3자가 사실상으로도 수령하지 않는다는 것이 확정된 때에 급부불능으로 인해 소멸한다.

㉣ 제3자와 요약자가 낙약자에 대해 제3자에 대한 채무의 이행을 청구할 수 있다고 하여 제3자와 요약자의 권리가 연대채권관계를 이루는 것은 아니며, 낙약자는 반드시 제3자에게 급부해야 한다.

② 손해배상청구권 인정 여부

3자가 수익의 의사표시를 한 후에 낙약자가 채무를 이행하지 않으면 제3자는 낙약자에 대해 손해배상청구권을 가지는데, 요약자도 낙약자에 대해 별개의 손해배상청구권을 가지는지에 관하여, 낙약자에게 본래의 급부 이상의 의무를 부담시켜서는 안 되 므로 제3자와 요약자는 낙약자에 대해 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있지만 요약자는 제3자에게 배상할 것을 청구할 수 있을 뿐이고 자기에게 배상할 것을 청구하지는 못한다고 함이 타당할 것이다.

③ 대가관계가 결여된 경우

출연의 원인인 대가관계의 결여는 제3자를 위한 계약과 이를 기초로 한 제3자의 권리발생에 영향을 미치지 않지만, 수익자가 낙약자로부터 수령한 급부는 요약자와의 관계에서 법률상 원인이 없으므로 요약자는 수익자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.


(2) 계약에 관한 요약자의 지위

① 취소권, 해제권

㉠ 요약자(채권자)는 계약당사자로서 취소권·해제권 등을 가진다.

㉡ 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에도 요약자는 낙약자의 이행지체·이행불능 등이 있을 때 제3자의 동의 없이 계약당사자로서 계약을 해제할 수 있다는 것이 다수설과 판례(대판 1970.2.24, 691410)의 입장이다.

㉢ 낙약자의 귀책사유로 요약자가 계약을 해제한 경우에 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다(대판 1994.8.12, 9241559).

② 제3자가 수익을 거절한 경우

3자에 대한 급부가 계약의 필연적인 목적인 경우에는 제3자의 수익거절이 쌍방의 귀책사유 없는 후발적 급부불능이 되어 낙약자(채무자)는 요약자에 대한 반대급부청구권을 상실하나, 3자에 대한 급부가 계약목적상 필연적이지 않은 경우에는 낙약자는 요약자에게 급부함으로써 채무를 이행할 수 있다.


(3) 낙약자의 지위

① 제3자의 권리에 관한 낙약자의 지위

㉠ 최고권

낙약자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수 여부의 확답을 제3자에게 최고할 수 있고, 낙약자가 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다(540).

㉡ 급부제공의무와 항변권

3자가 수익의 의사표시를 하면 낙약자는 제3자에게 급부를 제공할 의무를 부담한다.

3자가 수익의 의사표시를 한 후, 3자가 급부를 수령하지 않으면 수령지체가 되어 낙약자의 책임이 경감되고, 낙약자가 채무를 이행하지 않으면 제3자에 대해 손해배상책임을 지며, 낙약자는 제3자에 대한 인적 항변권을 주장할 수 있다(예컨대, 낙약자는 제3자에 대한 반대채권으로써 상계할 수 있다).

② 계약에 관한 낙약자의 지위

㉠ 계약상의 권리

ⓐ 낙약자는 계약당사자로서 제3자를 위한 계약에 기한 항변으로 수익자인 제3자에게 대항할 수 있다(542). , 계약의 무효나 동시이행항변권을 주장할 수도 있고, 취소권·해제권을 행사하여 그 효과를 주장할 수도 있다.

ⓑ 그러나 그 계약 외의 원인에 의해 요약자에게만 대항할 수 있는 인적 항변으로써 수익자에게 대항할 수는 없는바, 예컨대 낙약자는 요약자에 대한 반대채권으로써 자기에 대한 수익자의 채권과 상계할 수 없다.

ⓒ 그리고 제3자의 권리가 발생한 후에 체결된 요약자·낙약자 간의 다른 계약에 의한 사유로써 제3자에게 대항할 낙약자는 계약당사자로서 제3자를 위한 계약에 기한 항변으로 수익자인 제3자에게 대항할 수 있다. , 계약의 무효나 동시이행항변권을 주장할 수도 있고, 취소권·해제권을 행사하여 그 효과를 주장할 수도 있다.

㉡ 변경, 소멸의 금지

3자의 수익의 의사표시에 의해 제3자의 권리가 생긴 후에는 낙약자·요약자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다(541).



Comment +0



채권자위험부담에 대하여 약술하시오

 

1. 538조 채권자위험부담주의의 성립요건


(1) 채권자의 귀책사유로 인한 급부불능

① 채권자의 귀책사유는 채권자 자신의 고의·과실과 신의칙상 이와 동일시되는 채권자의 법정대리인·피용자의 고의·과실을 포함한다.

② ‘채권자의 책임 있는 사유’는 채권자의 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하였고 그 작위나 부작위를 채권자가 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난 받을 수 있는 경우를 의미한다(대판 200179013).


(2) 채권자지체중에 생긴 쌍방의 귀책사유 없는 급부불능

① 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때여야 한다.

② 판례에 의하면 채권자가 변제를 받지 않을 의사가 확고한 경우(채권자의 영구적 불수령)에도 ‘채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때’에 해당하기 위해서는 현실제공이나 구두제공이 필요하다(대판200179013)고 한다.

③ 다수설에 의하면, 401조에 의해 채권자지체 중에는 채무자는 경과실로 인한 이행불능책임을 면하므로, 채권자지체 중에 채무자의 경과실이 있는 경우에도 당사자 쌍방의 책임 없는 사유에 해당하여 채권자가 위험을 부담한다.


2. 채권자위험부담주의의 효과


(1) 계약관계 및 채무자의 반대급부청구권의 존속

채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(538조 제1). 즉 계약관계는 존속하고 채무자는 자기 채무를 면하고서 상대방에 대해 반대급부를 청구할 수 있다.


(2) 채무자의 이득상환의무

채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다(538조 제2)


(3) 부당해고의 경우

① 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 ①항에 의해 그 기간중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다(대판87다카2131 ).

② 그러나, 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의해 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로, 그 기간중에는 임금을 청구할 수 없다(대판9425889 ).

③ 한편, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 ②항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(중간수입)을 공제할 수 있지만, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제해야 한다(대판9337915)



Comment +0



동시이행항변권의 효과에 대하여 약술하시오

 

1. 연기적 이행거절권

동시이행항변권이 있는 채무자는 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 이는 동시이행항변권의 본체적 효력이며, 이로써 상대방의 청구권의 작용은 일시적으로 저지된다.

 

2. 이행지체의 저지(당연효, 當然效)

(1) 동시이행항변권이 있는 채무자가 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 명시적·묵시적으로 거절하는 것은 위법하지 않으므로, 변제기에 자기 채무의 이행을 하지 않더라도 이행지체(채무불이행)책임이 생기지 않는다.

(2) 따라서 이행제공을 하지 않은 상대방은 채무자의 이행지체를 이유로 하여 손해배상청구·계약해제를 할 수 없다. 그러나 상대방이 변제공탁 등으로 채무이행제공을 계속하고 있는 동안에는 변제기에 있는 자기 채무를 이행하지 않는 일방은 이행지체책임을 진다.

(3) 판례에 의하면, “쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하여 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우에는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 않는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수 없고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체 되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없다(대판 1995.3.14, 9426646)”고 한다.

(4) 해제권 발생요건으로서의 이행지체는 계속성을 요하지 않으므로 일방 당사자가 한 번 이행제공을 하여 상대방을 이행지체에 빠지게 하였다면 그 후에 다시 이행제공을 할 필요가 없으나, 신의성실의 원칙상 이행을 최고하는 일방 당사자는 상대방의 이행을 수령하고 자기의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비를 하고 있어야 한다(대판 1996.11.26, 9635590).

 

3. 상계의 금지

동시이행항변권이 있는 채무의 채권자가 이를 자동채권으로 하여 상계할 수 없다(492조 제1항 단서).

 

4. 소송상의 효력

(1) 변론주의와 원용

① 변론주의의 원칙상 원고의 채무이행청구 또는 채무불이행(이행지체)에 기한 손해배상청구에 대해 피고가 상환판결 또는 기각판결을 이끌어내려면 동시이행항변권이 있음을 주장해야 한다.

② 법원이 원고의 채무이행청구에 대한 피고의 동시이행항변을 채택한 경우에는 원고의 반대의사표시가 없는 한 원고의 청구를 기각하는 것이 아니라 ‘피고는 원고의 이행과 상환으로 이행하라’는 원고일부승소(일부패소)의 판결을 내린다.

(2) 증명책임

채무가 쌍무계약에서 발생한 것이고 동시이행항변권이 주장된 경우에 항변권을 부정하는 자가 자기의 이행 또는 이행제공의 존재, 자기 채무의 변제기 미도래 또는 상대방의 선이행의무의 존재를 증명해야 한다.

 

5. 기타의 효과

(1) 동시이행의 항변권은 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않는다.

(2) 동시이행의 항변권 내지 이행거절의 권능은 변제기를 변경시키는 것이 아니다(대판 1997.7.25, 975541).

(3) 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라면 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 한다(대판 1992.4.28, 9129972).

(4) 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 목적물반환을 거부하고 계속 점유하면 불법행위가 될 수 있다(대판 1996.4.14, 9554693).



Comment +0



계약체결상의 과실책임에 대하여 약술하시오

 

1. 의의(535조의 규정)

원시적 불능으로 계약이 무효인 경우에 급부불능을 알았거나 알 수 있었을 자가 상대방의 신뢰이익을 배상할 책임을 말한다. 민법535조가 이를 명시하고 있다.

 

2. 535조가 성립하기 위한 요건

(1) 계약내용의 원시적 불능

① 계약내용의 전부 또는 일부가 원시적 불능이어서 그 계약 전부 또는 일부가 무효여야 한다.

② 다만, 유상계약에서 원시적 일부불능이면 계약 자체는 유효하고 담보책임(574)이 발생하며, 이 경우에 체약상 과실책임의 규정은 적용되지 않는다(대판 2002.4.9, 9947396).

③ 여기서 불능은 객관적 불능을 말하며, 타인 권리의 매매처럼 주관적 불능인 경우에는 계약이 유효하게 성립한다.

(2) 채무자의 불능에 대한 악의 또는 과실

급부이행의무자가 급부불능에 관해 악의이거나, 선의임에 과실이 있어야 한다. 따라서 선의이고 무과실이면 책임을 지지 않는다.

(3) 채권자(상대방)의 불능에 대한 선의 그리고 무과실

(4) 상대방의 손해발생과 인과관계

상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 손해를 입어야 한다.

 

3. 효과

(1) 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상해야 하는데, 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다(535조 제1). , 배상액은 이행이익의 범위 내에서의 신뢰이익(소극적 계약이익)이다.

(2) 목적물에 대한 조사비용, 대금지급을 위해 융자를 받은 경우의 이자·수수료, 3자로부터의 유리한 청약을 거절한 경우의 손해액 등이 신뢰이익에 해당한다.

(3) 이행이익(계약대로 이행된 경우의 목적물 이용이익·전매이익)은 배상범위에서 제외된다.



Comment +0