행정상 즉시강제의 의의, 한계, 수단 및 구제방법

1. 의의

 

(1) 개념

행정상 즉시 강제란 목전에 급박한 행정상의 장애를 제거해야 할 필요가 있는 경우, 미리 의무를 명할 여유가 없거나 미리 의무를 명해서는 그 목적을 달성하기 곤란한 때, 직접 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용을 말한다.

 

여기에는 경찰관직무집행법상의 보호조치, 무기사용, 도로교통법상의 주차위반 차량의 견인, 전염병예방법상의 전염병환자의 강제격리 등이 여기에 해당한다.

 

① 즉시강제는 ‘목전에 급박한 행정상의 장애를 제거해야 할 필요가 있는 경우(예컨대 강제격리, 강제퇴거, 강제건강진단, 물건의 영치, 물건의 파괴, 교통장애물의 제거, 무기사용 등)’와 ‘급박한 사정은 없으나, 미리 의무를 명하지 못하는 사유가 있는 경우(예컨대 불심검문, 위해방지를 위한 가택출입, 개별법상의 임검, 검사, 수색 등)’로 구분할 수 있다.

 

전자의 경우 ‘즉시’강제의 개념에 부합하나, 후자의 경우 그렇지 않다는 이유로 양자를 구분하는 견해가 있다. 이 견해에 따르면 전자를 협의의 즉시강제(일반적 의미의 즉시강제)라 하고 후자를 광의의 즉시강제라고 구분한다.

 

이것은 종래의 즉시강제의 정의가 지나치게 포괄적이어서 예컨대 종래의 견해에 따르면 불심검문을 즉시강제에 포함시킴으로써 권력적 행정조사와 구분이 불분명한 경우도 있으므로 이러한 점을 시정하기 위하여 등장한 견해이다.

 

② 건강진단의 강제와 같이 보건위생관계법규에서 규정하는 즉시강제의 수단에 대해서는 이 법규가 생존권 보장을 목적으로 하고 서비스행정에 의해서 이루어지는 있으므로 규제의 대상이 아니라 ‘보호의 대상’이고, 따라서 경찰 작용적 법규가 정하는 즉시강제와는 그 성질을 달리 하는 것이라는 견해가 있다.

 

(2) 다른 개념과의 구별

 

① 강제집행과의 구별

실력적 사실행위라는 점에서는 같으나, 의무의 존재와 불이행을 전제로 하느냐의 여부가 차이점이다.

 

② 행정조사와의 구별

질문 등 비권력적 행정조사는 강제적 요소가 없으므로 구별되나, 권력적 행정조사인 경우에는 강제적 요소를 부인할 수 없으므로 즉시강제와 개념상 중복될 수 있다.

 

즉시강제에 대하여 종래의 견해와 같은 입장을 취하는 경우 권력적 행정조사는 즉시강제에 포함되어 양자를 구별하기 어렵게 된다.

 

그러나 최근의 견해에 따르면 즉시강제와 행정조사의 ‘목적’을 비교하여 구별할 수 있다. 즉시강제는 실력 행사를 통하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 것을 목적으로 하는 것, 다시 말하여 행정목적을 중국적으로 실현하는 작용임에 비해, 행정조사는 그 자체가 목적이 아니라 행정작용을 위한 자료를 얻기 위한 예비적, 보조적 수단으로서의 성질을 가진다는 점에서 서로 구별된다.

 

또한, 거부하는 경우에 강제력을 직접 행사할 수 있는가도 즉시강제와 권력적 행정조사의 차이점이다. 즉, 즉시강제의 경우 직접 실력행사를 인정하는데 비해, 행정조사의 경우에는 조사를 위한 영업장의 출입을 거부하는 경우에 직접 실력을 행사하여 출입할 수는 없고, 조사의 거부나 방해에 대한 벌칙을 부과함으로써(예; 식품위생법 제77조 제2호 등), 간접적으로 강제요소가 인정될 뿐이다.

 

2. 한계

 

(1) 실체법상의 한계

사전에 의무를 명하지 않고 실력을 발동하여 권리를 침해하므로 엄격한 법적 근거가 있어야 하며, 동시에 법규의 범위안에서 일정한 조리상의 한계가 있다. ⓐ 긴급성의 원칙(행정상 위해가 목전에 급박하였을 때), ⓑ 필요성의 원칙, ⓒ 보충성의 원칙, ⓓ 비례성의 원칙(목적달성을 위한 필요 최소한도, 불필요한ᆞ필요이상의 발동은 위법이 됨) 등이 그것이다.

 

(2) 절차법상의 한계

행정상 즉시강제는 개인의 신체나 재산에 대한 침해를 가져오기도 한다. 따라서 헌법상의 영장제도(令狀制度)가 적용되는지가 문제된다.

 

① 영장불요설

영장제도는 형사사법권의 남용으로부터 국민의 자유보장하기 위한 것이므로 행정상의 즉시강제에는 적용되지 않는다. 즉시강제는 영장을 기다릴 여유가 없는 경우에 주로 활용된다.

 

② 영장필요설

영장제도가 형사작용에만 적용된다는 명문의 규정이 없는 이상 행정상 즉시강제에도 영장주의가 적용된다.

 

③ 절충설(다수설, 판례)

기본권보장의 측면에서 볼 때 즉시강제에도 영장제도가 적용되어야 함은 물론이다. 특히 신체의 자유를 침해하는 경우에는 영장주의가 절실히 요구된다.

 

다만 예컨대, 불법체류 외국인의 강제출국과 같이 의무를 명하는 것이 그 성질상 목적 달성을 불가능하게 하는 경우 및 긴급한 필요가 있는 경우 등과 같이 행정목적의 달성을 위해 불가피한 경우에는 즉시강제의 특수성을 인정하여 사전 영장주의에 대한 예외를 인정하지 않을 수 없다.

 

④ 결어

절충설이 타당하다고 생각된다. 성질상 미리 의무를 부과하지 않는 즉시강제에는 원칙적으로 사전영장이 요구된다고 본다.

 

그러나 즉시강제는 예기치 않았던 목전에 급박한 행정상의 장애를 제거해야 할 필요가 있는 경우(미리 의무를 명할 여유가 없는 경우)나 미리 의무를 명하여서는 그 행정목적을 이룰 수 없는 경우 등을 대상으로 하므로 모든 경우에 영장주의를 관철할 수는 없다.

 

최근 미국의 판례에서도 합리성 있는 한도 내에서 행정목적의 달성을 위한 영장 없는 수색을 인정하고 있다.

 

다만 형사사법적 목적과 행정적 목적을 겸하고 있는 경우에는 영장을 요하며, 침해가 계속되거나 신체ᆞ재산ᆞ가택에 대한 중대한 침해를 가한 경우에도 사후영장을 요한다고 할 것이다.

 

3. 수단

 

(1) 경찰관직무집행법이 규정하는 수단

경찰관직무집행법상 보호조치(제4조), 위험발생 방지조치(제5조), 범죄의 예방과 제지조치(제6조), 위험 방지를 위한 출입(제7조), 장구의 사용(제10조의2), 무기사용(제10조의4) 등이 있다.

 

단, 종래 불심검문(不審檢問)과 같이 행정기관이 행하는 조사목적의 질문이나 검사, 임검(臨檢; 영업장 등에 출입하여 조사하는 것을 말한다.

 

원래 임검은 ‘현장 조사’를 의미한다) 등은 즉시강제의 예로 보았으나, 오늘날은 이와 분리하여 권력적 행정조사로 보는 것이 일반적인 경향이다.

 

왜냐하면 즉시강제는 행정목적을 직접적 종국적 실현하는 작용임에 비해, 행정조사는 개인의 권리관계변동을 생기게 함이 목적이 아니라 행정작용을 위한 준비적․보조적 수단으로 위의 예들은 여기에 해당하기 때문이다.

 

(2) 각 단행법이 규정하는 수단

강제격리(전염병예방법 제29조), 교통차단(전염병예방법 제39조), 강제수용(마약법 제50조), 강제건강진단(전염병예방법 제9조), 물건의 폐기처분(검역법 제11조), 원조강제(소방법 제78조, 방공법 제17조) 등이 있다.

 

4. 구제

 

(1) 적법한 즉시강제에 대한 구제

즉시강제 자체는 하자가 없이 적법하게 행해졌으나, 그로 인하여 귀책사유가 없는 자에게 특별한 희생을 가한 경우에는 공평부담의 원칙에 따라 정당한 손실보상을 하여야 한다.

 

(2) 위법한 즉시강제에 대한 구제

즉시강제권의 발동 근거가 없거나 조리상 법률상 한계를 일탈하거나 강제권을 남용함으로써 국민의 자유와 재산을 위법하게 침해한 경우 다음과 같은 구제방법이 있다.

 

① 행정쟁송

즉시강제는 시간적 여유가 없는 긴박한 상황에서 신체나 재산에 실력을 가하는 사실행위이므로, 이미 즉시강제가 실행된 후에는 원상회복이나 손해배상을 청구할 수 있을 뿐, 즉시강제의 취소 또는 변경을 청구할 법률상의 이익이 없는 것이 보통이다. 그러나 즉시강제가 장기간 걸쳐 행해지는 계속적인 것인 때에는 행정쟁송으로 그 취소․변경을 구할 실익이 있다고 할 것이다.

 

② 정당방위

위법한 즉시강제에 대해서는 형법상 정당방위의 법리에 의한 항거가 가능하다.

 

③ 행정상 손해배상청구

위법한 즉시강제로 인한 피해자는 행정상 손해배상을 청구할 수 있다. 가장 효과적인 구제수단이다.

 

④ 공법상 결과제거청구권

위법한 즉시강제로 위법한 권리침해 상태가 ‘계속’ 되고 있는 경우, 위법한 상태를 제거해 줄 것을 요구할 수 있는 청구권이다. 이 청구는 당사자소송에 의한다.

 

⑤ 공무원의 책임

즉시강제가 법률상 근거 없는 것이거나 법률상 정한 조치를 남용하였을 때에는 당해 법률 또는 형법상의 규정에 의하여 당해 공무원은 처벌 또는 징계대상이 된다.