공법상 계약의 의의, 종류 및 공법상 계약과 행정계약

1. 의의

 

(1) 의의

공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수의 당사자 간의 반대방향의 의사표시의 합치로 성립하는 법률행위를 말한다.

 

(2) 행정계약의 유용성

행정을 엄격한 법의 집행이라고 생각한다면 계약의 형식으로 행해지는 행정계약은 존립할 여지가 그만큼 적어질 것이다.

 

특히 오스트리아와 같이 헌법조항(제18조①)으로 ‘모든 국가행정은 법률에 의해서만 행해질 수 있다’는 규정을 두고 있는 경우에는 행정계약이 소극적 평가를 받게 되는 것은 당연하다.

 

하지만 현대 행정이 급격히 변화하고 있고 다양화되고 있는 이상, 이에 탄력적으로 대응하고 법의 흠결을 보완해 줄 수 있다는 측면에서 판단여지나 재량이 확대되는 것과 마찬가지로 행정계약의 유용성이 증대하고 있다.

 

다만 이러한 행정계약의 유용성도 행정부관의 다목적적인 활용에 의해 다소 그 의미가 퇴색해 가고 있음도 주목해야 한다. 즉 행정주체와 사인간의 협의ᆞ절충의 결과 부관의 내용이 구체화됨으로써 행정계약이 할 일이 대체되고 있는 것이다.

 

(3) 행정행위와의 관계

공법적 효과가 발생한다는 점에서는 같으나, 행정행위는 행정주체가 사인에 대하여 우월한 지위에 서서 일방적으로 행하는 공권력의 행사임에 비하여, 공법상 계약은 양 당사자가 대등한 지위에 서서 하는 법률행위라는 점에서 차이가 있다.

 

(4) 사법상 계약과의 관계

당사자 간의 반대의 의사표시의 합치라는 점에서는 같으나, 공법적 효과 발생을 목적으로 한다는 점에서 사법상 계약과 구별된다.

 

(5) 공법상 합동행위와의 관계

당사자 간 의사의 합치, 공법적 효과의 발생이라는 점에서는 같으나, 의사의 방향이 반대방향이라는 점에서 다르다.

 

2. 공법상계약의 종류

 

(1) 행정주체 상호간의 계약

도로ᆞ하천의 관리비용분담에 관한 지방자치단체간의 협의, 지방자치단체 사이의 교육사무위탁 등

 

(2) 행정주체와 사인간의 계약

공무원의 임명(동의에 의한 쌍방적 행정행위라는 설도 있음), 지원에 의한 입대, 학령아동의 취학, 임의적 공용부담(문화재, 공원용지 등의 기증), 행정사무의 위탁(별정우체국의 설치 신청에 대한 지정)

 

(3) 사인상호간의 공법상 계약

토지수용에 있어 사업시행자와 토지소유자간의 협의 (여기에는 공법상 계약설과 사법상 계약설이 대립)

 

3. 공법상 계약의 가능성과 자유성

 

(1) 가능성

공법관계에서 계약을 인정할 수 있는가에 대하여 과거에는 이를 부정하는 학자도 있었으나, 현재에는 이를 부정하는 학자는 없으므로, 공법계약의 가능성을 논할 실익은 없다고 하겠다.

 

(2) 공법상 계약과 법률우위원칙

계약을 요구하는 행정이익을 위해서는 때로 법률우위원칙이 후퇴될 가능성도 있다고 하나, 다른 행정작용과 마찬가지로 공법상 계약도 법률우위원칙의 지배하에 있음은 부인할 수 없다.

 

다만 법률의 근거 없이 공법상 계약을 체결할 수 있는가에 대해서는 긍정설과 부정설이 있는데, 법률이 특히 행정행위로 할 것을 명시하고 있지 않는 한(즉 재량행위인 경우에는) 법의 강제를 받을 필요는 없으며, 오히려 가능한 한 상대방의 의사가 참가하는 공법상 계약을 통해 행정을 실현하는 것이 나을 것이다.

 

그러나 법률우위원칙에서 완전히 자유로울 수는 없으므로 사법상 계약에서와 같이 사적자치의 원칙의 지배가 그대로 인정될 수는 없을 것이다. 독일 행정절차법 제54조에서는 공법상 계약의 자유성을 명문화하고 있다.

 

공법상 계약, 행정지도 등 비권력 행정 분야에서는 법률유보원칙은 완화되나, 법률우위원칙은 적용된다.

 

4. 공법상 계약과 행정계약

행정계약이라 함은 행정주체가 일방 당사자가 되어 하는 계약을 말하며 여기에는 공법상 계약과 행정상의 사법계약을 모두 포함한다.

 

이렇게 넓은 의미의 행정계약 개념을 인정하는 견해는 ①공법상 당사자소송과 민사소송이 절차나 그 실질에 있어 다를 바가 없고, ②공ᆞ사법의 구별도 명확하다고 할 수 없으며 ③사법상 계약과 구별 지을 수 있는 공법상 계약의 독립된 영역을 한정할 근거 내지 의미도 없다고 한다.

 

하지만 ①우리나라는 엄연히 공ᆞ사법의 이원적 구조를 취하고 있고, ②당사자소송은 재판관할, 소의 변경절차 등에서 민사소송과 구별되며, ③공법상계약과 사법상 계약은 해석 법리에 차이가 있을 수밖에 없으므로 공법상 계약과 사법상 계약을 포괄하는 개념인 행정계약이라는 개념을 인정하기에는 무리가 있다는 견해도 있다.

 

행정계약은 공ᆞ사법의 이원적 구조를 가진 대륙 특히 프랑스에서 정립된 개념이며, 프랑스의 경우 이 개념이 광범위하게 인정되어 일정한 경우에는 행정행위로 보이는 것(공기업특허, 공물사용특허)등도 행정계약에 포함시키고 있으며, 권력관계가 행정의 주류를 이루는 독일에서는 공법상 계약은 예외적인 현상에 불과하여 그 인정범위가 상대적으로 좁다.

 

공법상 계약의 개념, 유형, 한계, 특수성 및 행정행위와 공법상 계약의 구별

 

공법상 계약과 사법상 계약의 구별 기준