행정법상의 확약

1. 확약의 개념

확약(確約; Zusage)이라 함은 행정청이 자기구속을 할 의도로서 장래에 향하여 일정한 행정행위의 발급 또는 불발급을 약속하는 의사표시를 말한다.

 

내인가(內認可)라고도 하며, 확언(確言)이라고도 하는데, 확언이란 독일 행정법학상의 개념으로 행정행위뿐만 아니라 기타 행정작용의 발급 혹은 불발급을 약속하는 것을 지칭한다. 따라서 확언(確言)이 확약(確約)보다 넓은 개념이다.

 

2. 확약과의 구별개념

 

확약과의 구별개념(정보제공, 예비결정, 부분허가, 가행정행위, 내부결정)

 

3. 확약의 성질

이것은 대외적 의사표시라는 점에서 단순한 내부행위와는 다르다. 또 행정기관에 대하여 확약한 내용을 이행할 의무를 지우는 효과가 발생한다는 점에서 행정행위의 일종이라고 보는 견해도 있다.

 

그러나 종국적 법집행행위가 아니라 단순한 약속이며, 확약의 기초가 되었던 사실적, 법적 상황이 변경되면 사정변경의 원칙에 따라 확약의 구속성이 상실된다는 점 등을 고려할 때 의사표시이긴 하나 행정행위는 아닌 것으로 보는 것이 적당하다. 확약의 처분성에 대하여 다수설은 이를 긍정하나, 판례는 부정하는 입장인 것으로 보인다.

 

또, 이것은 아직 실현되지 아니한 약속에 불과하므로, 공정력이나 불가쟁력과 같은 행정행위의 효력은 발생하지 않는다.

 

확약의 처분성

1. 어업권면허에 선행하는 우선순위결정을 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약이라고 보면서도 행정처분은 아니라고 판시하였다. 대판 1995. 1. 10 94누6529

 

2. 행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적인 의사표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청을 하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적·법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약

 

4. 확약의 허용성

 

(1) 이론적 근거

독일의 판례는 신의칙 내지 신뢰보호원칙을 근거로 본다. 학설은 본 처분 발급권한 내에 확약을 발할 권한은 당연히 포함되는 것으로 이론을 구성한다(본처분권한포함설).

 

엄밀히 말하면, 확약의 허용성은 본처분을 할 행정청의 권한에는 ‘당연히’ 확약이라는 약속정도는 할 수 있지 않느냐라는 본처분권한 포함설이 타당하고, 사인의 입장에서 확약의 구속력을 끌어내는 근거로는 신뢰보호원칙이 타당하다고 본다.

 

즉, 행정청의 확약을 신뢰한 사인이 그에 맞추어 자신의 법적 생활을 영위하다가 이후에 행정청이 약속한 그 행정행위를 이행하지 않으면 사인의 신뢰가 침해된다는 것이다.

 

(2) 허용의 한계

 

① 불이익한 본 처분 발급에 관하여 일정한 사전절차가 요구되고 있는 경우

절차의 생략은 불가능하다. 법은(특히 행정절차법) 특히 불이익한 부담적행정행위에 관해 청문 등의 사전절차를 거칠 것을 규정한 예가 많다. 비위공무원에 대해 직위해제처분을 하기 전에 징계위원회의 심의를 거쳐야 하는 것도 그 한 예이다.

 

이 경우 임용권자가 징계위원회를 개최하기도 전에 해당 공무원에게 직위해제처분의 확약을 먼저 한다는 것은 결국 비위공무원에 대한 ‘협박’이고, 징계위원회의 심의를 형식적으로 만들어 버린다.

 

징계위원회에서 그 공무원의 변명과 자기주장을 참고해 징계위원회가 절충적 의견을 제시할 수 있으므로 임용권자는 함부로 징계위원회 개최 전에 직위해제처분을 할 것이라는 확약을 해서는 안 된다.

 

② 기속행위, 재량행위여부

상관없이 확약을 할 수 있다.

 

③ 요건사실 완성 전․후여부

상관없이 확약을 할 수 있다.

 

5. 확약의 요건‧효력

 

(1) 확약의 요건

 

① 주체(정당한 권한의 소재)

정당한 권한을 가진 행정청에 의해 행사되어야 한다. 즉, 본행정행위를 할 수 있는 권한 있는 기관의 권한 범위내의 행위이어야 한다.

 

② 절차(소정의 절차이행)

본행정행위에 일정한 절차적 요구가 있는 경우, 확약에 있어서도 그 절차가 이행되어야 한다.

 

③ 내용(법령의 적합)

확약의 내용은 법령에 적합해야 하며, 이행이 가능해야 한다.

 

(2) 효력

상대방에게 확약된 행위를 하여야 할 자기구속적 의무가 발생한다. 다만 확약이후 사실 상태 또는 법적 상태가 변경되면 즉, 사정변경이 있으면 구속력이 인정될 수 없다.

 

(3) 권리구제

 

① 행정쟁송

특히 의무이행심판‧부작위위법확인소송 통하여 본처분의 불이행을 다툴 수 있다.

 

② 손해배상

위법하게 확약이 철회된 경우에는 손해배상청구가 가능하다.

 

③ 손실보상

적법한 공익상 사유로 확약이 철회된 경우에는 손실보상 청구가 가능하다.