행정행위 하자의 의의, 하자의 치유 및 하자 있는 행정행위의 전환

▣ 행정행위 하자의 의의와 구분

 

1. 행정행위의 하자

행정행위는 법에 적합하고, 공익에 부합해야 완전한 효력을 발생하는데, 그에 어긋나는 경우 완전한 효력을 발생시키지 못한다. 이러한 방해 사유를 瑕疵라 한다. 여기에는 違法한 경우와 不當한 경우가 포함된다.

 

2. 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위의 구별

 

무효원인인 하자와 취소원인인 하자의 구별기준 및 무효와 취소의 이론적 구별기준

 

하자있는 행정행위의 무효와 취소의 구별 실익

 

 

▣ 하자의 치유 및 하자 있는 행정행위의 전환

 

1. 행정행위 하자의 치유

 

2. 하자 있는 행정행위의 전환

 

(1) 개념

하자 있는 행정행위의 전환이란 행정행위에 흠이 있어 원래 의도한 행위로서는 효력을 인정할 수 없지만 다른 행정행위로 보면 흠 없는 행위로 인정할 수 있을 때 그 행위로 효력을 인정하는 것을 말한다.

 

다만 당사자가 새로운 행위로의 전환에 동의하여야 한다. 예컨대 死者에 대한 특허를 상속자에게 인정, 재산세부과를 상속인에게 인정, 과오납세액을 다른 조세채무에 충당 등이 여기에 속한다.

 

하자 있는 행정행위의 전환은 주로 무효인 행위에 인정되는 것이어서 종래에는 무효행위의 전환이라고 불렀다. 그러나 최근에는 취소할 수 있는 행정행위에 대해서도 전환을 인정하자는 견해가 유력하다. 하자 있는 행정행위의 전환이 인정되는 이유는 행정의 법적 안정성을 위하고 행정의 무용한 반복을 피하기 위함이다.

 

(2) 전환요건

전환요건으로는 적극적 요건(형식적 요건의 동일 및 실질적 요건의 부합), 소극적 요건(상대방의 동의), 제3자의 이익 불가침 등이 있다.

 

즉, ①원래의 행위와 전환되는 다른 행위 사이에 목적·요건·효과에 있어 실질적 공통성이 있어야 하며, 전환되는 행정행위의 성립, 발효요건, 적법요건 등을 충족해야 한다. ②행정청의 의도에 반하지 않고 당사자도 그 전환에 반대하지 않아야 한다. ③제3자의 이익을 침해하지 않아야 한다. 또, ④기속행위에서 재량행위로의 전환은 불가능하다.

 

(3) 전환권자

전환권자는 처분청, 행정심판위원회, 행정법원 등이다.

 

(4) 전환의 법적 성질과 효력발생요건

행정행위의 전환을 행정행위로 보는 견해와 단순한 확인으로 보는 견해가 있다. 단순한 확인으로 보는 견해에 따르면 전환의 요건을 갖추면, 곧 새로운 행정행위로 존재하게 된다.

 

행정행위로 보는 견해가 다수의 입장인 것 같다. 따라서 행정청의 전환행위에 대해서도 의견청취절차 등 행정절차법이 적용되며, 통지되어야 효력이 발생한다.

 

(5) 행정행위 전환의 효과 - 소급효

전환이 인정되면 새로운 행위가 발생하는데, 새로운 행정행위의 효과를 발생시키는 시기는 종전의 행정행위의 효력발생시기로 소급한다.

 

따라서 전환된 행위에 대한 쟁송의 제기는 전환이 있음을 안날로부터 90일 이내 또는 전환이 있은 날로부터 180일(심판의 경우) / 1년(소송의 경우)이다.