행정입법(법규명령, 행정규칙, 자치법규)

 

1. 행정입법의 개념

행정주체로서 국가나 지방자치단체는 경우에 따라 일반 추상적인 규범을 정립한다.

이러한 규범은 행정입법, 위임입법 등으로 불린다. 국가에 의한 행정입법에는 법규명령과 행정규칙이 있고, 지방자치단체에 의한 입법에는 조례와 규칙 그리고 교육규칙이 있다.

 

2. 법규명령

 

(1) 법규명령의 의의

법규명령이란 법률상의 수권에 의하여 행정권이 정립하는 규범으로서, 국민과의 관계에서 일반 구속적인 규범을 의미한다. 법규명령은 법규이므로 이에 위반하는 행위는 위법행위가 되고, 경우에 따라서는 처벌을 받거나 아니면 무효의 문제를 가져온다.

 

(2) 법규명령의 종류

법규명령은 여러 가지 기준에 따라 구분이 가능하나, 제정주체에 따라서는 대통령이 제정하는 대통령령(통상 시행령이라 부른다), 국무총리가 제정하는 총리령, 행정 각부의 장이 제정하는 부령(통상 시행규칙이라 부른다)으로 구분할 수 있다.

 

그리고 행정규제기본법 제4조제2항 단서(법령이 전문적기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다)에 따른 고시훈령도 법규명령의 일종으로 볼 것이다.

 

(3) 법규명령의 근거

법규명령은 법률이나 상위 법규명령에 근거가 있어야 한다(헌법 제75, 95).

법적 근거가 없는 법규명령은 무효가 된다.

 

(4) 법규명령의 한계

법규명령의 한계로 다음이 지적되어야 한다.

포괄적 위임은 금지된다. 왜냐하면 그것은 입법권 포기를 의미하기 때문이다. 포괄적 위임의 금지는 대통령령을 규정하는 헌법 제75(… 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항…)에서 규정되고 있다. 총리령과 부령을 규정하는 헌법 제95조에서는 명문으로 표현되고 있지 않지만, 역시 포괄적 위임은 금지되는 것으로 보아야 한다. 포괄적 위임의 금지는 골격입법의 금지로 불리기도 한다.

국회 전속적 입법사항의 위임도 금지된다. 위임이 금지되는 예로 국적취득요건(헌법 제2조제1)죄형법정주의(헌법 제12조제1)행정조직법정주의(헌법 제96)조세법률주의(헌법 제59) 등이 있다. 물론 이러한 경우에 모든 것을 법률로 정하라는 의미로 이해되어서는 아니 될 것이다. 말하자면 이러한 사항의 경우에도 일정범위에서는 위임이 가능하다고 볼 것이다.

③ 위임된 입법권을 전면적으로 재위임하는 것은 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 임의로 변경하는 결과를 가져오는 것이 되므로 허용되지 않는다. 그러나 세부적인 사항의 보충을 위한 위임은 가능하다고 볼 것이다.

④ 헌법상 죄형법정주의로 인해 벌칙을 명령으로 규정토록 일반적으로 위임할 수는 없다. 그러나 구성요건의 구체적인 기준을 설정하고 세부적인 사항만을 위임하는 것은 가능하다고 본다. 형의 최고최소한도를 정하고, 그 범위 안에서 구체적인 것을 명령으로 정하게 하는 것은 허용된다고 볼 것이다.

⑤ 법률의 유보에서 본 바와 같이 공동체의 중요한 사항 중 기본적인 사항은 입법자가 스스로 정하여야 하며, 행정입법에 위임할 수 없다고 볼 것이다(의회유보설).

 

(5) 법규명령의 적법요건

법규명령은 권한을 가진 기관(, 대통령국무총리행정각부장관)이 법령에 정한 절차(, 국무회의 심의법제처 심사)에 따라 조문의 형식으로 이루어져야 하고, 또한 공포되어야 효력을 발생한다. 법규명령은 국민의 권리의무에 관련된 사항을 포함하고 있으므로, 국민의 안정된 법생활을 위해 공포라는 것은 중요하다. 법규명령에서 특별히 규정하는 바가 없다면, 법규명령은 공포일로부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다.

 

3. 행정규칙

 

(1) 행정규칙의 의의

행정규칙이란 행정조직 내부 또는 특별행정법 관계 내부에서 조직이나 활동을 규율하기 위하여 행정권의 고유한 권능에 근거하여 발해지는 일반 추상적 명령을 말한다.

행정규칙을 행정명령이라 부르기도 한다. 행정규칙은 원칙적으로 법령상 근거와 무관하게 발해지고 국민이나 법원을 구속하는 것이 아닌 점에서 법규명령과 구분된다. 따라서 행정규칙을 위반한 행위는 대외적으로 위법의 문제를 가져오지 않고 다만 행정조직 내부에서 문제(, 행정규칙을 위반한 공무원에 대한 징계)될 뿐이다.

법원도 행정규칙을 근거로 재판하지 않으며 행정규칙을 재판의 대상으로 하지도 아니한다.

 

(2) 행정규칙의 법적성질

행정규칙이 법규인가에 관해 통일된 견해는 없다. ① 19세기 독일에서는 행정규칙을 전혀 법으로 보지를 않았으나 오늘날은 그러하지 않다.

오늘날에는행정규칙을 행정조직내부에서는 법규라고 보는 견해행정내부적으로는 물론이고 행정외부적으로도 법률의 유보의 원리에 반하지 아니하는 범위 안에서 법규라는 견해가 있다. ②가 독일에서의 일반적인 견해이고, 우리나라에서도가 일반적인 견해라 하겠다.

 

(3) 행정규칙의 종류

① 형식을 기준으로 한다면 행정규칙은 좁은 의미의 훈령, 지시, 예규, 일일명령으로 구분된다. 좁은 의미의 훈령이란 상급기관이 하급기관에 대하여 상당히 장기간에 걸쳐 그 권한의 행사를 지휘하기 위하여 발하는 명령을 말하고, 지시란 상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의에 의하여 하급기관에 개별적체적으로 발하는 명령 중 일반 추상적인 명령을 말한다. 예규란 행정사무의 통일을 기하기 위하여 반복적 행정사무의 처리기준을 제시하는 행정규칙을 말하고, 일일명령이란 당직출장시간외 근무휴가 등의 일일업무에 관한 명령 중 일반 추상적인 명령을 말한다.

② 내용을 기준으로 한다면, 조직규칙, 근무규칙, 법률해석규칙(규범해석규칙), 재량지도준칙, 법률대위규칙법률보충규칙으로 구분할 수 있다.

 

(4) 행정규칙의 효력

① 행정규칙이 행정내부적으로는 당연히 구속력을 갖는다. 행정규칙에 반한 자에게는 징계책임 또는 징계벌이 가해질 수 있다. 내부적 구속력 역시 일종의 법적 구속력임은 물론이다.

한편, ② 행정규칙이 행정외부적으로 구속력을 갖는가에 관해 견해가 나뉜다. 판례는 고시훈령형식의 행정규칙에 외부법으로서의 법규성을 인정하지 아니한다. 판례가 법률(행정규제기본법 제4조제2항 단서)에 근거하지 아니하고 발령된 고시훈령형식의 행정규칙에 외부법으로서 법규성을 인정하는 경우는 재량권 행사의 재량준칙이 시행되어 관행이 이루어지는 경우 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 자기구속을 받아 그 근거법령규정과 경합하여 대외적 구속력을 가지며(대판 2009.12.24. 20087967), 또는 고시 등이 법령을 보충하거나, 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하는 경우는 위임한계를 넘지 않는 한 대외적 효력을 가진다(대판 2013.3.28. 201216383; 대판 2012.2.29. 201124101). 판례가 간접적인 외부적 구속효를 인정함은 당연하다.

 

4. 자치법규

국가의 행정입법의 하나인 법규명령은 타율적인 입법이지만 조례는 자율적 입법이다. 따라서 조례에의 위임은 포괄적인 것도 가능하지만, 국가의 행정입법인 법규명령에의 위임은 구체적인 것이어야 한다는 점 등에서 지방자치단체의 자치입법과 국가의 행정입법에는 차이가 있다.

 

(1) 조례

① 조례는 지방의회가 자치사무와 관련하여 법령의 범위 안에서 제정하는 일반추상적인 법규를 말한다. 조례는 법규인 까닭에 당해 지방자치단체뿐만 아니라 법원이나 주민까지도 구속한다. 조례에 위반하는 행위는 경우에 따라서 무효 또는 처벌의 대상이 된다.

② 조례로 정할 수 있는 사항은 자치사무와 단체위임사무에 한한다. 기관위임사무에 대해서는 조례로 정할 수 없다. 기관위임사무는 규칙으로 정하여야 한다. 물론 법률로써 조례로 정하도록 위임한 사항은 조례로 정할 수 있다.

③ 조례로 주민의 자유나 재산을 침해하기 위해서는 반드시 법령의 근거가 필요하다(지방자치법 제22조 단서). 이러한 근거는 헌법 제37조 제2항에서 찾아 볼 수 있다. 법률유보의 원리는 지방자치의 영역에서도 적용되어야 한다. 하여간 법률의 위임은 구체적인 것이 아니라 포괄적인 것이어도 무방하다(판례). 왜냐하면 지방의회는 주민에 의해 선출된 민주적 정당성을 갖는 합의제의결기관이기 때문이다.

 

(2) 규칙교육규칙

규칙이란 법령 또는 조례의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방자치단체의 장이 제정하는 일반 추상적인 법규를 말한다(지방자치법 제23). 교육감이 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 규칙을 특히 교육규칙이라 부른다(지방교육자치에 관한 법률 제28). 규칙이든 교육규칙이든 모두 법규로서 주민과 법원을 구속하는 힘을 갖는다. 규칙위반의 행위 역시 경우에 따라 처벌 또는 무효의 문제를 가져온다.

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