[특별권력관계] 특별권력관계와 법치주의

 

1. 특별권력관계의 개념

오토 마이어(O. Mayer)에 따르면, 행정의 일정영역에서는 기본권이 효력을 갖지 못하고, 국가의 침해에 대해서도 다툴 수 없으며, 법에 의한 규율이 아니라 합목적성에 의해 규율되는, 따라서 특정 시민에게는 강화된 종속이 요구되는 관계가 있는 바, 이를 특별권력관계라 불렀다.

 

그리고 그 예로서 국공립학교 재학관계, 공무원의 근무관계를 들었다. 달리 말한다면, 특별권력관계란 특별한 공행정 목적을 위해 특별한 법률상의 원인에 근거하여 성립되는 관계로서 권력주체가 구체적인 법률의 근거 없이도 특정 신분자를 포괄적으로 지배하는 권한을 가지고, 그 신분자는 이에 복종하는 관계로 이해되어 왔다고 하겠다.

 

2. 특별권력관계와 법치주의

실질적 법치주의를 지향하는 우리 헌법의 체계 하에서 법적 근거 없이 논리적으로 법으로부터 자유로운 영역을 인정하는 개념인 특별권력관계는 인정될 수 없다. 특별한 것도 법률에서 인정될 때에만 그 특수성이 인정될 수 있다.

 

이렇게 하여야만 헌법 제10(인간의 존엄과 기본적 인권보장)와 헌법 제37조제2(기본권제한의 원리)은 의미를 가질 수 있다.

 

따라서 종래에 특별권력관계로 이해되어 온 것은 특별한 실정법 의해 규율되는 특별행정법관계로 대체되어야 할 뿐만 아니라, 특별행정법관계에도 법치주의기본권보장사법심사가 전면적으로 적용되어야 한다.

 

[참고 판례]

 

(1) 행형법상 징벌의 일종인 금치처분을 받은 자에 대하여 금치기간 중 집필을 전면 금지한 행형법시행령 제145조제2항 본문 부분(이하이 사건 시행령조항이라 한다), 금치대상자의 자유와 권리에 관한 사항을 규율하는 것이므로 모법의 근거 및 위임이 필요하다. 행형법 제46조제2항제5호는 징벌의 일종으로 “2월 이내의 금치를 규정하고 있으나, 금치의 개념 자체로부터는 그 사전적 의미가 제시하는 징벌실 수용이라는 특수한 구금형태만을 추단할 수 있을 뿐이고 거기에 집필의 전면적 금지와 같은 일정한 처우의 제한 내지 박탈이라는 금치의 효과 내지 집행방법까지 포함되어 있다거나 동 조항으로부터 곧바로 제한되는 처우의 내용이 확정된다고 볼 수 없고, 행형법 제46조제4항은 징벌을 부과함에 있어 필요한 기준을 법무부장관이 정하도록 규정하고 있으나, 그 위임사항이징벌의 부과 기준이지징벌의 효과나 대상자의 처우가 아님은 문언상 명백하므로, 모두 이 사건 시행령조항의 법률적 근거가 된다고 할 수 없다. 다만 행형법 제33조의3 1항은 수용자에 대하여 원칙적으로 집필을 금지하고 있다고 볼 수 있으나, 이 사건 시행령조항은 같은 조항에서 규정하고 있는 접견이나 서신수발 등과 달리 교도소장이 예외적으로라도 이를 허용할 가능성마저 봉쇄하고 있고, 위 행형법 제33조의31항보다 가중된 제한을, 그것도 모법과 상이한 사유를 원인으로 집필의 자유를 박탈하고 있으므로 이 역시 이 사건 시행령조항의 법률적 근거가 된다고 할 수 없어 이 사건 시행령조항은 금치처분을 받은 수형자의 집필에 관한 권리를 법률의 근거나 위임 없이 제한하는 것으로서 법률유보의 원칙에 위반된다(헌재 2005.2.24. 2003헌 마289).

 

(2) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 것인바, 이 사건 퇴학처분은 국가가 설립경영하는 교육기관의 하나인 서울교육대학의 교무를 통할하고 학생을 지도하는 지위에 있는 동 대학의 학장(피고)이 동 대학의 교육목적 실현과 학교의 내부질서유지를 위해 학칙위반자인 동 대학의 재학생인 원고에 대한 구체적 법집행으로서 국가공권력의 하나인 징계권을 발동하여 원고의 학생으로서의 신분을 일방적으로 박탈하는 국가의 교육행정에 관한 의사를 외부에 표시하는 것이므로 이는 위에서 말하는 행정처분임이 명백하다. 학생에 대한 징계권의 발동이나 징계의 양정이 징계권자의 교육적 재량에 맡겨져 있다 할지라도 법원이 심리한 결과 그 징계처분에 위법사유가 있다고 판단되는 경우에는 이를 취소할 수 있는 것이고, 징계처분이 교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사의 대상에서 당연히 제외되는 것은 아니다(대판 1991.11.22. 912144).

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