제3자를 위한 계약의 효력에 대하여 논술하시오

제3자를 위한 계약의 효력에 대하여 논술하시오

 

1. 제3자의 급부청구권과 지위

(1) 제3자의 권리취득시기

제3자의 권리는 그 제3자가 채무자(낙약자)에 대해 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다(제539조 제2항).

① 수익의 의사표시

계약의 이익을 받을 의사의 표시를 수익의 의사표시라 하는데, 수익의 의사표시는 채무자(낙약자)에 대해 해야 하며, 명시적이든 묵시적이든 불문한다.

② 제539조 제2항이 강행규정인지 여부

수익의 의사표시 없이 제3자가 당연히 권리를 취득한다는 당사자 간의 특약은 유효한가에 관해서는 긍정설(다수설)과 부정설(강행규정설, 소수설)이 대립한다.

긍정설은 보험계약(상법 제639조)·운송계약(상법 제140조)·신탁·공탁 등에서 제3자가 당연히 권리를 취득하게 되는 점 등을 근거로 든다. 부정설은 부담부 권리를 제3자에게 취득시키는 것은 부당하므로 제539조 제2항은 강행규정이고 제3자의 수익의 의사표시는 권리발생의 절대요건이라고 한다.

③ 예외

변제를 위한 공탁(제487조)이나 타인을 위한 보험(상법 제639조)에서는 제3자가 수익의 의사표시 없이 당연히 권리를 취득한다.

(2) 수익의 의사표시 전의 제3자의 지위

① 제3자를 위한 계약이 성립하면 제3자는 수익의 의사표시를 하여 권리를 취득할 수 있는 일종의 형성권을 가진다.

② 이 형성권은 당사자 간의 계약에서 정한 바가 없으면 10년의 제척기간에 걸리고 그 기산점은 계약 성립시이다(통설).

③ 제3자의 수익의사표시권은 상속·양도의 목적이 된다.

④ 권리가 생기기 전(제3자가 수익의사표시를 하기 전)에는 당사자 간의 합의로써 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있다.

(3) 수익의 의사표시 후의 제3자의 지위

① 수익의 의사표시를 한 제3자는 채무자(낙약자)에 대해 자기에게 급부할 것을 청구할 수 있다.

② 제3자가 수익의사표시를 한 후에 급부를 수령하지 않으면 수령지체가 되고, 채무자의 채무불이행이 있으면 제3자는 채무자에 대한 손해배상청구권을 가진다(대판 1994.8.12, 92다41559).

③ 제3자가 수익의 의사표시를 하여 제3자의 권리가 생긴 후에는 계약당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다(제541조).

④ 다만, 당사자 간의 특약으로 제541조의 적용을 미리 배제시킨 경우에는 그 특약에 의한다(통설).

판례도 “제3자가 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못하고, 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의로 변경·소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다고 한다(대판 2002.1.25, 2001다30285)”.

(4) 보상계약에 의한 제3자의 지위

① 제3자는 계약당사자가 아니므로 계약에 관한 취소권이나 해제권을 갖지 않는다.

또한, 판례도 “제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 있다고 볼 수 없다고 한다(대판 1994.8.12, 92다41559)”.

② 제3자를 위한 계약에 있어서, 낙약자의 행위 자체가 불법행위가 되거나 계약 자체가 무효인 경우에는 제3자는 손해배상청구를 할 수 없다(대판 1966.6.21, 66다674).

③ 당사자 간의 계약이 무효·취소·해제되어 제3자가 보호받는 경우(제107조 제2항, 제108조 제2항 등)에도 수익자는 보호받는 제3자에 해당하지 않는다.

2. 요약자의 지위

(1) 제3자의 권리에 관한 요약자의 지위

① 제3자를 위한 이행청구권

㉠ 요약자(채권자)는 낙약자(채무자)에 대해 제3자에 대한 채무의 이행을 청구할 수 있다. 제3자가 수익의 의사표시를 하기 전에도 요약자는 이 청구권을 가진다.

㉡ 제3자가 수익의 의사표시를 하기 전에도 요약자의 권리는 존재하므로, 낙약자가 이행제공을 하지 않으면 요약자에 대해 지체책임을 진다.

㉢ 이 청구권은 제3자가 수익의 의사표시를 거절한 것만으로는 소멸하지 않으며, 제3자가 사실상으로도 수령하지 않는다는 것이 확정된 때에 급부불능으로 인해 소멸한다.

㉣ 제3자와 요약자가 낙약자에 대해 제3자에 대한 채무의 이행을 청구할 수 있다고 하여 제3자와 요약자의 권리가 연대채권관계를 이루는 것은 아니며, 낙약자는 반드시 제3자에게 급부해야 한다.

② 손해배상청구권 인정 여부

제3자가 수익의 의사표시를 한 후에 낙약자가 채무를 이행하지 않으면 제3자는 낙약자에 대해 손해배상청구권을 가지는데, 요약자도 낙약자에 대해 별개의 손해배상청구권을 가지는지에 관하여, 낙약자에게 본래의 급부 이상의 의무를 부담시켜서는 안 되 므로 제3자와 요약자는 낙약자에 대해 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있지만 요약자는 제3자에게 배상할 것을 청구할 수 있을 뿐이고 자기에게 배상할 것을 청구하지는 못한다고 함이 타당할 것이다.

③ 대가관계가 결여된 경우

출연의 원인인 대가관계의 결여는 제3자를 위한 계약과 이를 기초로 한 제3자의 권리발생에 영향을 미치지 않지만, 수익자가 낙약자로부터 수령한 급부는 요약자와의 관계에서 법률상 원인이 없으므로 요약자는 수익자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.

(2) 계약에 관한 요약자의 지위

① 취소권, 해제권

㉠ 요약자(채권자)는 계약당사자로서 취소권·해제권 등을 가진다.

㉡ 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에도 요약자는 낙약자의 이행지체·이행불능 등이 있을 때 제3자의 동의 없이 계약당사자로서 계약을 해제할 수 있다는 것이 다수설과 판례(대판 1970.2.24, 69다1410)의 입장이다.

㉢ 낙약자의 귀책사유로 요약자가 계약을 해제한 경우에 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다(대판 1994.8.12, 92다41559).

② 제3자가 수익을 거절한 경우

제3자에 대한 급부가 계약의 필연적인 목적인 경우에는 제3자의 수익거절이 쌍방의 귀책사유 없는 후발적 급부불능이 되어 낙약자(채무자)는 요약자에 대한 반대급부청구권을 상실하나, 제3자에 대한 급부가 계약목적상 필연적이지 않은 경우에는 낙약자는 요약자에게 급부함으로써 채무를 이행할 수 있다.

(3) 낙약자의 지위

① 제3자의 권리에 관한 낙약자의 지위

㉠ 최고권

낙약자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수 여부의 확답을 제3자에게 최고할 수 있고, 낙약자가 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다(제540조).

㉡ 급부제공의무와 항변권

제3자가 수익의 의사표시를 하면 낙약자는 제3자에게 급부를 제공할 의무를 부담한다.

제3자가 수익의 의사표시를 한 후, 제3자가 급부를 수령하지 않으면 수령지체가 되어 낙약자의 책임이 경감되고, 낙약자가 채무를 이행하지 않으면 제3자에 대해 손해배상책임을 지며, 낙약자는 제3자에 대한 인적 항변권을 주장할 수 있다(예컨대, 낙약자는 제3자에 대한 반대채권으로써 상계할 수 있다).

② 계약에 관한 낙약자의 지위

㉠ 계약상의 권리

ⓐ 낙약자는 계약당사자로서 제3자를 위한 계약에 기한 항변으로 수익자인 제3자에게 대항할 수 있다(제542조). 즉, 계약의 무효나 동시이행항변권을 주장할 수도 있고, 취소권·해제권을 행사하여 그 효과를 주장할 수도 있다.

ⓑ 그러나 그 계약 외의 원인에 의해 요약자에게만 대항할 수 있는 인적 항변으로써 수익자에게 대항할 수는 없는바, 예컨대 낙약자는 요약자에 대한 반대채권으로써 자기에 대한 수익자의 채권과 상계할 수 없다.

ⓒ 그리고 제3자의 권리가 발생한 후에 체결된 요약자·낙약자 간의 다른 계약에 의한 사유로써 제3자에게 대항할 낙약자는 계약당사자로서 제3자를 위한 계약에 기한 항변으로 수익자인 제3자에게 대항할 수 있다. 즉, 계약의 무효나 동시이행항변권을 주장할 수도 있고, 취소권·해제권을 행사하여 그 효과를 주장할 수도 있다.

㉡ 변경, 소멸의 금지

제3자의 수익의 의사표시에 의해 제3자의 권리가 생긴 후에는 낙약자·요약자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다(제541조).