행정행위의 부관 및 하자있는 부관과 행정행위의 효력

1. 의의

행정행위의 효과를 제한하기 위해 주된 의사표시에 부가시키는 종된 의사표시를 말한다.

법령이 직접 특정한 행정행위의 효력을 제한하기 위해 붙인 부관 즉 법정부관은 포함되지 않는다.

 

2. 종류

 

(1) 조건

조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존하는 부관이다.

 

조건에는 (~하면 ~한다)라는 식으로 표현되며, 조건성취로 권리가 발생하는 정지조건과 (~하면, ~하지 않는다)는 식으로 표현되며, 조건의 성취로 권리가 소멸하는 해제조건이 있다(예: 6개월내 공사에 착수하지 않으면 허가의 효력을 상실한다는 건축허가는 해제조건이다)

 

(2) 기한

기한은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 사실에 의존하는 점은 조건과 같으나, 조건과는 달리 확실한 사실(시간의 흐름)에 의존하는 부관이다.

 

여기에는 그 기한이 확정되어 있는 확정기한(예: 앞으로 2년간 하천부지 사용을 허가한다)과 그렇지 아니한 불확정기한(甲이 사망한 때)과 효력발생의 시점을 정하는 시기(始期, 예: 2012년부터 허가한다)와 효력의 소멸 시점을 정하는 종기(終期, 예: 2012년까지 허가한다)가 있다.

 

(3) 부담

부담부 행정행위는 처음부터 효력이 발생하고 다만 특별한 의무가 부과되는데 지나지 않는다.

 

조건 성취 시까지 효력이 불확정상태에 있는 조건부행위와 구별된다. 특히 처분을 하면서 일정기간 내에 어떤 요건을 갖추라고 하면서 발하는 ‘해제조건부 처분’(예: 주차장 설치를 조건으로 영업허가를 내주는 조건부허가)의 경우 부담과 아주 유사하다. 이 경우 일단 처분이 발하여졌으므로 조건과 부담의 구별은 쉽지 않은데, 부가해진 요건(의무)이 처분의 성취와 어떤 관계에 있는가가 구별기준이 될 것이다.

 

예컨대 부가해진 요건이 처분을 위한 반드시 필요한 ‘필연적 관계’에 있는 것이라면 ‘조건’으로 판단되어야 하고, 그렇지 않다면 ‘부담’으로 판단되어져야 할 것이다. 부담으로 가해진 의무를 이행하지 않으면 강제집행하며, 철회원인이 될 수도 있으나, 철회는 아주 제한적이다

 

부담의 예로는 영업허가를 하면서 각종의 준수의무를 명하는 것, 도로 점용허가 시에 점용료를 부과하는 것 등을 들 수 있다.

 

부담은 부관 중 실례(實例)가 가장 많으며, 허가, 특허 등 수익적 행정행위에 붙이는 것이 보통이다. 또 부담은 그 자체에 독자적 규율성, 처분성이 인정되어 독립된 행정행위로 행정쟁송의 대상이 될 수 있다는 것이 학설ᆞ판례의 입장이다.

 

□ 조건과 부담의 구별기준

1. 처분보다 선행하는가? 처분보다 선행하면 조건, 후행하면 부담이다.

2. 처분과 부관이 필연적 관계에 있는가? 처분을 기준으로 선후관계만으로 결정할 것이 아니라 필연적 관계에 해당하면 조건, 그렇지 않으면 부담이라고 판단하여야 한다. 반드시 필요한 요건인데도 시기상 일단 허가를 하고, 일정기간 내에 요건을 갖출 것을 약속하면서 조건부 허가를 하는 경우가 있다. 이것은 조건이다. 그런데, 체육관을 건축하는데, 진입로를 기부채납할 것을 조건으로 하였다면 이것은 부담에 해당한다.

3. 조건인지 부담인지 판단이 어려울 때는 행정의 상대방에게 유리하게 해석한다.

 

(4) 철회권 유보

주된 의사표시에 부가하여 특정한 경우에 행정행위를 취소 철회할 수 있는 권리를 유보하는 경우가 있다. 특허와 허가에서 실례를 많이 볼 수 있으며, 철회권이 유보되었다는 사실만으로 철회권을 행사할 수는 없으며, 공익상 필요라는 요건을 갖추어야 한다. 이 때문에 철회권 유보는 무의미하다는 견해도 있다.

 

다만 철회권이 유보되어 있는 경우 행정의 상대방은 신뢰보호를 주장할 수 없게 되므로 철회권의 제한이나 철회로 인한 손실보상 등을 주장할 수 없다.

 

(5) 법률효과의 일부배제

법률효과의 일부배제란 행정행위의 주된 의사표시에 부가하여 법령상 그 행위에 부과하고 있는 법률효과의 발생을 일부 배제하는 행정기관의 의사표시를 말한다.

 

예컨대 격일제 운행의 개인택시운송사업면허, 영업구역을 설정한 영업허가 등이 이에 해당한다. 이것은 행정행위의 효과가 일부 배제되어 일부허가 내지 일부거부의 행정행위가 되므로 법령에 특별한 근거를 요한다.

 

법률효과의 일부배제의 법적 성격에 관해서는 다수설과 판례는 부관이라고 보나, 일부 견해에서는 부관과는 구별된다고 본다. 왜냐하면 양자는 행정행위의 효력을 제한한다는 측면에서는 공통되나, 법률효과의 일부배제가 그 자체로서 행정행위임에 비하여 부관은 그 자체로는 행정행위로 보기 어렵기 때문이다.

 

(6) 수정부담

수정부담이란 부담과 같이 주된 내용에 부가하여 일정한 의무를 과하는 것이 아니라, 당사자가 신청한 내용과 다른 내용으로 행정행위를 하는 것 즉 행정행위의 내용을 수정ᆞ변경하는 것을 말한다.

 

예컨대 A로(路)에서 집회시위할 것을 신청하였는데, B로(路)에서의 집회시위를 허가한 경우이다. 이것은 주된 행정행위에 부수하는 의사표시라기보다는 행정행위내용자체를 변경하여 행정행위를 하는 것이므로 부관이라기보다는 변경허가라고 부르는 것이 적절하다.

 

수정부담이 내려진 다음 행정의 상대방이 원래 신청한 대로의 행정행위가 아니라는 이유로 이를 받아들이지 않을 때에는 수정부담을 거부처분으로 보고 거부처분에 대하여 행정심판으로는 의무이행심판을, 행정소송으로는 취소소송을 제기하면 된다.

 

3. 한계

 

(1) 부관의 가능성

자유재량행위에 속하는 법률행위적 행정행위에만 부관을 붙일 수 있다(통설)

 

① 법률행위적 행정행위

주된 의사표시에 부가된 것이므로 의사표시를 요소로 하지 않는 준법률행위에는 부관을 붙일 수 없다.

 

② 자유재량행위

기속행위는 법규에 기속되므로 의사로 법규가 정하는 법률효과를 제한 못한다.

 

확인 및 공증에 대해서는 종기(終期) 정도의 부관을 붙일 수 있으며, 법률행위적 행정행위 가운데도 신분설정적 행위(예, 귀화의 허가)에는 기한이나 철회에는 부관을 붙일 수 없다고 하는 견해도 있다.

 

(2) 부관의 한계성

법령의 범위 내, 행정목적의 범위 내에서 붙일 수 있으며, 비례원칙과 평등원칙 등에 부합하여야 한다.

 

4. 하자있는 부관과 행정행위의 효력

 

(1) 하자있는 부관자체의 효력

하자가 명백한 경우 그 부관은 무효이며, 하자가 명백하지 아니한 경우에는 취소할 수 있는 부관이 된다.

 

(2) 행정행위의 효력

 

① 무효인 부관이 붙은 행정행위의 효력

부관 없는 행정행위가 되며(즉 본체인 행정행위는 유효), 부관이 중대한 것이면 본체행위도 무효가 된다.

 

② 취소할 수 있는 부관이 붙은 행정행위의 효력

취소확정 전까지는 유효하며, 취소가 확정되면 무효의 경우와 같다.

 

(3) 사후부관(事後附款)

부관은 원칙적으로 사전적 개념인데 때에 따라 사후적으로 부관을 붙이는 경우도 있는데, 이 경우 법령에 근거, 상대방의 동의, 중대한 사정변경이 있을 때만 가능하다는 것이 통설이다.