하자있는 행정행위의 무효와 취소의 구별 실익

하자있는 행위를 무효인 행위와 취소인 행위로 구분하는 필요성은 다음과 같다.

 

1. 공정력

취소할 수 있는 행정행위는 공정력에 의하여 취소되지 않는 한 효력을 유지하지만, 무효인 행정행위는 처음부터 효력이 없으므로 누구라도 주장 할 수 있다.

 

2. 소송의 방식

 

(1) 취소할 수 있는 행정행위

공정력의 제거를 위한 항고소송(취소소송)을 인정한다.

 

(2) 무효인 행정행위

무효확인소송, 무효임을 선결문제로 한 민사소송을 제기할 수 있다(부당이득 반환소송, 손해배상소송, 원상회복청구소송).

 

(3) 무효선언적 취소판결

이 경우 제소기간 등 제소요건은 준수되어야 한다.

 

3. 필요적 행정심판전치주의의 적용

필요적 행정심판전치주의는 취소소송에만 적용되고 무효확인소송에는 적용되지 않는다. 왜냐하면 행정심판전치주의는 상급행정청에 의한 처분청의 통제(시정)의 역할을 하는데 하자가 중대하고 명백한 무효의 경우에는 통제(시정)의 역할이 의미 없기 때문이다.

 

4. 하자의 치유와 전환과의 관계

하자의 치유는 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위에 대하여 인정될 수 있으며, 하자의 전환은 무효인 행정행위에 대하여 인정될 수 있다.

 

5. 선결문제와의 관계

무효인 행정행위는 민사소송의 선결문제로 당연히 민사법원에서 판결할 수 있으나, 취소할 수 있는 행정행위는 공정력 때문에 민사법원이 선결문제로 판단할 수 있는가에 관하여 논의가 있다.

 

민사법원에서는 선결문제로서 행정행위의 효력여부를 직접 심판할 수 없고 이를 위해서는 별도의 행정소송이 필요하다는 것이 다수설, 판례의 태도이다.

 

6. 하자의 승계와의 관계

둘 이상의 행정행위가 연속하여 행해지는 경우, 선행행위가 무효사유인 경우에는 하자가 승계되어 후행행위는 언제나 무효이나, 취소사유인 경우에는 선행행위와 후행행위가 결합하여 1개의 효과를 완성하는 경우에만 하자를 승계한다.

 

7. 사정재결ᆞ사정판결(반대설 있음)

무효인 행정행위에 대해서는 사정판결을 할 수 없다(다수설, 판례).

 

8. 간접강제와의관계

거부처분의 취소판결에는 간접강제가 인정되나, 무효확인판결에는 인정되지 않는다.

 

예컨대, 거부처분 취소판결과 부작위위법확인판결의 경우에는 당해 행정청이 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대하여 무엇인가 처분을 해야 하고(재처분의무), 또한 이 재처분 의무를 이행하지 않는 경우에는 당사자의 신청에 따라 제1심수소법원이 당해 행정청에게 손해배상을 명할 수 있다(간접강제).

 

무효확인판결에 간접강제가 적용되지 않는 것은 입법상 불비라는 견해가 다수이다.