행정행위 하자의 승계

1. 의의

둘 이상의 일련의 행정행위가 있는 경우, 선행행위가 하자가 있지만 이미 출소기간의 경과로 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우(불가쟁력 발생)에는 후행행위 자체에는 하자가 없어도 그 선행행위의 하자를 이유로 후행행위의 효력을 다투는 것을 하자의 승계라 한다.

 

하자승계의 전제적 요건은 다음과 같다.

① 선행행위, 후행행위가 모두 처분으로서, 선행행위에만 하자가 있고, 후행행위에는 하자가 없을 것(후행행위에 하자가 있으면 승계의 문제가 아니라 후행행위를 상대로 당연히 쟁송할 수 있기 때문이다)

② 선행행위의 하자에 하자가 있고, 그 정도는 취소사유일 것(무효인 경우는 당연히 승계되기 때문이다)

③ 선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것 ④선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 효과(혹은 목적)을 발생시킬 것 등을 들 수 있다.

 

2. 하자가 승계되는 경우와 승계가 부인되는 경우

 

(1) 하자가 승계되는 경우

일반적으로 하자가 승계되는 경우란 선행행위와 후행행위가 결합하여 1개의 효과를 완성하는 경우를 말한다. 예컨대 체납처분으로서 압류와 공매처분, 대집행으로서 계고처분과 대집행영장통지처분에는 하자의 승계가 인정된다. 철거하명과 대집행계고처분에는 하자가 승계되지 않는다. 이것은 철거하명은 의무를 발생시키는 행위이고, 대집행계고는 의무이행을 확보하는 수단으로 서로 성질을 달리하며, 이에 비해 대집행의 계고와 대집행영장의 통지처분은 모두 의무이행을 확보하는 수단으로 동일한 성질을 갖는다고 보기 때문이다.

 

행정대집행계고처분취소(대법원 1996.02.09. 선고 95누12507 판결)

대집행의 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행에 요한 비용의 납부명령 등은 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담 하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 그 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 행정소송으로 효력이 다투어지지도 아니하여 이미 불가쟁력이 생겼으며, 후행처분인 대집행영장발부통보처분 자체에는 아무런 하자가 없다고 하더라도, 후행처분인 대집행영장발부통보처분의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행영장발부통보처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다.

 

또, 무효인 조례와 그 조례에 근거한 지방세부과처분와 같이 선행행위가 무효인 경우에는 하자의 승계이론과 관계없이 하자가 승계된다. 왜냐하면 행정행위가 무효인 경우 효력이 존재하지 않기 때문에 그 다음에 이루어지는 행위는 아무런 법적 의미가 없어지기 때문이다. 권리구제적 관점에서 보아도 무효인 행정행위에 대한 무효확인소송은 제소기간의 제한이 없어(무효인 행위는 불가쟁력이 발생하지 않는다) 언제라도 제기할 수 있다. 따라서 선행행위가 무효인 경우에는 하자의 승계를 논할 실익은 없다.

 

(2) 하자가 승계되지 않는 경우(선행행위와 후행행위가 독립, 별개의 효과를 목적으로 하는 경우)

판례는 건물철거명령과 대집행계고처분, 과세행위와 체납처분, 지방의회에서의 의안의결(議案議決)과 지방세부과, 직위해제처분과 면직처분, 사업인정과 토지수용위원회의 수용재결 등에서 선행행위가 당연 무효인 경우를 제외하고는 하자의 승계를 부인하였다.

 

하자 승계가 인정되지 않은 경우의 예(판례)

① 건물철거명령(하명)과 대집행계고처분(대판 1998.9.8. 97누20502)

② 도시계획결정과 수용재결처분(대판 1990.1.23. 87누947)

③ 과세처분와 체납처분(대판 1987.9.22. 87누383)

④ 사업인정과 토지수용위원회의 수용재결(대판 2000.10.13. 2000두5142)

⑤ 공무원의 직위 해제와 면직처분(대판 1984.9.11. 84나191)

⑥ 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분(대판 2002.12.10. 2001두5422)

⑦ 표준지공시지가결정과 개별공시지가결정(대판 1996.9.20. 95누11931)

⑧ 액화석유가스판매사업허가와 사업개시신고반려처분(대판 1991.4.23. 90누8756)

 

변상판정의 하자는 변상명령에 승계하지 않는다는 판례(대판 1994.12.02. 93누62)

감사원의 변상판정의 위법과는 별개로 소속장관 등의 변상명령 자체에 위법사유가 있을 수 있어 변상명령을 별도로 행정소송 대상으로 인정할 필요성도 있고, 또한 감사원법 제31조 제2항, 제3항, 제5항, 제36조 제1항, 변상판정집행절차에관한규칙 제4조 제1항, 제9조 제1항 등의 규정을 종합하여 보면, 회계관계직원 등의 변상책임에 관하여 감사원은 추상적인 변상의무의 유무 및 범위 등을 확정할 뿐이고 그 변상판정의 내용에 따른 구체적인 변상금 납부의무는 소속장관 등이 감사원의 변상판정서를 첨부한 변상명령처분을 함으로써 비로소 발생한다 할 것이어서, 변상명령은 감사원의 변상판정에 의해 성립한 기존의 의무 이상으로 새로운 의무를 부담시키는 것은 아닐지라도 변상책임자의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 않는 단순한 변상판정의 한 단계로서의 표시행위에 불과한 것으로 볼 수는 없을 것이고 그 자체 독립한 행정행위의 하나로 보아야 할 것이다.

 

도시계획시설변경ㆍ지적승인고시처분과 사업계획승인처분에는 하자가 승계하지 않는다는 판례(대판 2000. 9. 5. 99두9889)

도시계획시설변경 및 지적승인고시처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)이 피고가 피고보조참가인에 대하여 한 1993. 4. 16.자 사업계획승인처분과는 절차적으로 전혀 별개의 독립된 처분이고, 가사 위 사업계획승인처분과 이 사건 처분이 선행행위와 후행행위의 관계에 있다고 하더라도 선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행행위의 하자를 이유로 후행행위의 효력을 다툴 수 없다고 할 것인바, 위 사업계획승인처분과 이 사건 처분은 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하고 있고, 위 사업계획승인처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 수 없으므로 어느 모로 보나 위 사업계획승인처분의 하자를 이유로 이 사건 처분의 위법을 다툴 수 없다고 판단하였다.