의사표시의 의의, 구성요소 및 의사주의와 표시주의

1. 의사표시의 의의

법률행위에는 대표적으로 단독행위와 계약이 있다.

그런데 이들에 공통되는 법률사실은 표시된 의사, 즉 의사표시이다. 의사표시의 문제를 다루는 것은, 법률행위 모두를 그 공통요소인 의사표시의 개념을 중심으로 이를 체계적ㆍ포괄적으로 규율하려는데 있다.

 

2. 의사표시의 구성요소

표시된 의사가 의사표시이므로, 기본적으로는 의사와 표시가 의사표시의 요소를 이룬다.

만약, A가 토지를 매수하기 위해 청약의 의사표시를 하는 데에는 보통 다음의 단계를 거치게 된다. 즉, ①투자의 목적이나 집을 지을 목적으로 토지를 매수하려는 동기를 가지고(동기), ②그 동기에 기초하여 토지를 매수하려는 의사를 가지며(효과의사), ③그 의사를 토지의 소유자에게 알리려는 의사에(표시의사), ④마지막으로 매수의 의사를 문서나 구두로 상대방에게 표시한다(표시행위).

여기에서, “동기ㆍ효과의사ㆍ표시의사ㆍ표시행위”가 모두 의사표시의 요소를 이루는 것은 아니고 동기는 효과의사에, 표시의사는 표시행위에 흡수되는 것으로 파악하는 것이 일반적인 견해이다.

 

(1) 효과의사

효과의사란 위 예에서 “②토지를 매수한다”는 일정한 효과의 발생을 원하는 의사이다.

효과의사란 표의자가 가지고 있었던 실제의 의사(내심적 효과의사)인가 아니면 그 의사를 객관적으로 알 수 없으므로 표시행위를 통하여 추단(추측)되는 의사(표시상의 효과의사)로 보아야 하는가에 대하여는 통설적 견해는 후자로 해석한다.

 

(2) 표시행위

표시행위(표시)는 효과의사를 외부에 표명하는 행위이다. 이것은 표의자의 효과의사가 추단될 수 있는 외부적인 행위가 있는 경우에 인정된다.

의사표시의 방식에는 명시적 의사표시(표의자의 효과의사가 언어나 문자 등에 의하여 분명히 표현된 경우)와 묵시적 의사표시(법률행위의 제반사정에 비추어 의사표시가 있었다고 인정되는 경우)가 있다.

의사는 명시적 표시에 의하여 표시될 수 있을 뿐만 아니라 머리를 끄덕이거나, 손을 들거나, 슈퍼에서 물건을 바구니에 담는 등의 이른바 추단적 행위, 즉 그 행위로부터 어떤 의사를 추측케 하는 행위에 의해서도 표시될 수 있다.

이러한 추단적 행위에 의하여 의사가 표시되는 경우가 묵시적 의사표시이다.

 

3. 의사주의와 표시주의

의사표시는 단계적으로 여러 과정을 거치지만, 그중 법률적으로 문제되는 것은 의사와 표시의 두 가지로 모아진다.

그런데 각 개인의 의사에 따라 법률관계를 형성할 수 있다는 것이 사적 자치의 원칙이고, 이것을 실현하는 수단이 바로 법률행위이다. 따라서 적어도 이념적으로는 자유롭게 형성된 의사와 이 의사의 표시가 완전히 일치하는 때에만, 당사자의 의사에 따른 법률효과가 발생한다고 할 것이다.

그러나 의사표시에서 의사와 표시가 일치하지 않는 때가 있다. 그런데 법률행위는 자기결정으로서 표의자와 관련되지만, 상대방 있는 의사표시에서는 동시에 상대방과도 관련된다. 상대방은 표의자가 한 표시를 신뢰하고 그에 기초하여 의사표시를 하기 때문이다. 법률행위의 이러한 측면은 표의자의 이익과 더불어 표시의 상대방 및 나아가 일정한 경우에는 제3자의 이익도 고려할 것을 요구하게 된다.

여기서 표의자의 의사를 그 본체로 보는 입장이 의사주의이고, 표시행위에 중점을 두는 것이 표시주의이다.

우리 민법은 의사와 표시가 일치하지 않는 경우에 의사주의나 표시주의의 어느 하나에 치우치지 않고 양자를 적절히 채택하는 절충주의를 취하고 있는 것으로 일반적으로 평가되고 있다.

즉, 진의 아닌 의사표시에서는 표의자가 진의 아님을 알고 표시를 한 경우에는 그 표시한 대로 효과를 발생시킨다(제107조제1항 본문). 그러나 상대방이 그 사실을 안 경우에는 의사로 돌아가 무효로 한다(제107조제1항 단서).

허위표시에서는 표의자가 상대방과 합의하여 진의 아닌 의사표시를 하는 점에서 이를 무효로 한다(제108조제1항).

착오에서는 의사와 표시의 불일치를 표의자가 모르는 점에서 표의자가 이를 취소할 수 있는 것으로 하되, 상대방에 대한 고려의 차원에서 그 취소의 요건을 제한하고 있다(제109조).