행정행위의 개념과 특질

행정행위의 개념은 學問上의 槪念으로 실정법상의 개념은 아니다. 실정법상으로는 금지, 명령, 인가, 허가, 면허, 특허, 확인, 면제 등의 용어가 사용되고 있고, 행정심판법 및 행정소송법은 정의규정에서 「처분」을 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사, 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”이라고 규정하고 있는데 이를 총칭하는 개념을 행정행위라 할 수 있다.

 

1. 개념의 성립

 

(1) 대륙법계

학문상의 용어로 발전하였으며, 독립 행정법원을 가진 佛에서 정립된 개념으로 19세기에 獨逸에 도입되어 오토 마이어(O. Mayer)에 의해 확립되었다.

이것은 대륙에서 행정법이 성립하게 된 연유와 내용을 같이하는데, 행정주체의 행위 중 사법적 행위와 공법적 행위를 구별할 제도적 필요, 즉 행정소송의 대상을 확정하기 위한 필요에서 행정행위개념이 구성되었다.

 

(2) 영미법계

영미에서는 공․사법의 2원체계 부인하였으므로 행정행위개념 원칙적으로 필요치 않다. 행정의 확대ᆞ강화 경향에 따라 학문상뿐만 아니라 실정법에서도 행정절차법을 중심으로 행정행위라는 용어가 쓰이게 되었다.

 

2. 개념성립의 실익

 

(1) 다른 형식의 행정작용과의 관계에서 실익

행정행위가 다른 형식의 행정작용에 대해 가지는 특수성 때문에 관할법원, 제소기간ᆞ절차에 특례가 인정되는 항고소송의 기본적인 대상이 된다.

 

(2) 사법행위와의 관계에서 실익

사법행위는 표의자 스스로를 구속하고 상대방을 구속할 수는 없으나, 행정행위는 상대방을 구속하고 법령의 내용을 일방적으로 실현한다. 따라서 민법의 법률행위규정은 행정행위에 그대로 적용할 수는 없다.

 

3. 행정행위의 개념

최광의, 광의, 협의, 최협의(通․判, 행정처분과 같은 의미)

 

(1) 최광의

행정주체가 하는 일체의 행위

(사법행위, 사실행위, 통치행위, 입법작용, 사법작용 모두 포함한다. 행정작용과 같은 개념이 된다)

 

(2) 광의

행정주체에 의한 공법행위

(사법행위, 사실행위, 통치행위는 제외, 입법작용, 사법작용은 포함)

 

(3) 협의

행정주체가 법아래에서 구체적 사실에 관한 법집행으로서 하는 공법행위

(행정입법, 사법작용은 제외되지만 공법상계약, 공법상 합동행위는 포함, 처분과 공법상계약, 합동행위와의 성질상 차이를 간과함)

 

(4) 최협의

행정주체가 법 아래에서 구체적 사실에 관한 법집행으로서 하는 권력적 단독행위인 공법행위이다.

따라서 私法행위, 통치행위, 사실행위, 행정상 입법행위․司法행위, 공법상계약, 공법상합동행위는 행정행위가 아니다.

 

① 행정행위는 행정청의 행위이다.

행정청은 행정주체의 의사를 결정하고 표시할 수 있는 권한을 가진 기관을 말한다. 대부분 독임제 행정기관이나 합의제(감사원, 소청심사위원회, 노동위원회) 행정기관도 있다.

 

② 행정행위는 행정청의 법적 행위이다.

법적 행위라 함은 법적 효과를 발생하는 행위를 말한다. 따라서 사실행위, 행정기관상호간행위, 내부행위(예, 시청 총무과장을 산업과장으로 전보하는 것 등) 등은 행정행위가 아니다.

 

③ 행정행위는 공권력 행사로서의 성질을 지니는 행위이다.

공권력의 행사라 함은 우월한 일방적 의사로서 하는 단독행위를 말한다. 따라서 사법행위, 공법상 계약, 행정사법 등은 행정행위가 아니다.

 

④ 구체적 사실에 관한 법집행행위이다.

구체적 사실집행행위이므로 일반적ᆞ추상적 규율을 하는 행정입법은 행정행위가 아니다. 구체적 사실을 규율하는 이상 불특정 다수인을 대상으로 하는 ‘일반처분’은 행정행위에 속한다. (예: 某日 某場所에서 집회금지, 통행금지)

 

4. 行政行爲의 分類

 

(1) 주체에 의한 분류

국가, 공공단체, 공권력을 부여받은 사인의 행정행위로 구분된다.

 

(2) 내용에 의한 분류

법률행위적 행정행위, 준법률행위적 행정행위로 구분된다. 준법률행위적 행정행위는 효과의사 아닌 정신작용 즉 판단, 인식, 관념 등의 표시를 요소로 하고, 행위자 의사의 여하를 막론하고 법규가 정하는 바에 따라 달성한다(예: 확인, 공증, 수리, 통지 등).

 

(3) 법규의 구속정도에 의한 분류

재량행위와 기속행위로 구분한다.

 

(4) 상대방의 협력 필요여부에 의한 분류

쌍방적 행정행위(예: 공무원임명, 발명특허)와 독립적 행정행위(예: 징집처분, 조세부과처분)으로 구분한다. 쌍방적 행정행위는 상대방이 존재하는 행위라는 점에서 공법상 계약과 유사한 성질이 있기도 하다.

예컨대 공무원의 임명은 상대방 동의를 전제로 하는 것이기 때문에 쌍방적 행위(다수설)로 보는 견해와 공법상 계약으로 보는 견해가 있다.

양자의 차이는 쌍방적 행정행위는 처분이므로 행정의 우월성을 전제로 한 ‘항고소송’의 대상이 되지만 공법상계약으로 보는 경우에는 행정과 국민을 대등한 지위로 보는 ‘당사자소송’의 대상이 된다는 점이다.

 

(5) 수령을 요하느냐 여부에 의한 분류

특정인에 대한 행정행위는 도달해야 효력이 발생하며, 불특정다수인에 대한 행정행위는 공고만으로 효력이 발생한다.

 

(6) 법률효과에 의한 분류

부담적 행위(예: 영업허가취소․거부, 조세부과 등), 수익적 행위(영업허가, 공기업특허, 징집면제 등), 복효적 행정행위(예: 공매처분, 당선인의 결정, 건축허가 등)가 있다.

판례는 이중효과적 행정행위에 있어서 행정행위의 제3자에 대한 행정처분의 원고적격을 인정한다(예: 연탄공장설립허가에 대해 분진 등 환경을 침해당한 주변 생활자가 공장설립허가에 대한 취소소송을 제기할 수 있다).