1. 민법의 법원

 

민법 제1조는 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다”고 규정함으로써 법률->관습법->조리를 법원으로 들고 있다. 민법 1조에서의 법률은 모든 성문법규를 총칭하지만 민법 185(물권법정주의)에서의 법률은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다.

※ 상법 제1(상사적용법규) 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.

 

2. 관습법

 

① 일반사회의 계속 반복된 관행과 일반인의 법적 확신이 있으면 관습법은 성립한다. 국가의 승인은 요하지 않는다.

 

② 관습법은 법원의 판결을 통하여 비로소 그 존재가 인정되나 성립시기는 법적 확신을 얻은 때에 소급한다.

 

③ 보충적 효력설

※ 민법 185(물권법정주의)에서는 대등적 효력 내지는 변경적 효력을 인정한다.

 

④ 구체적인 예

관습법상의 법정지상권, 동산의 양도담보. 분묘기지권, 사실혼, 명인방법

 

⑤ 소멸

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.

 

⑥ 사실인 관습과 구별

법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다.

 

사실인관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다(대법원 1983. 6. 14. 803231)

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