행정법의 법원(法源)

1. 개설

 

(1) 법원의 의의

법원이란 법의 존재형식 또는 법의 인식근거를 말한다.

법의 존재형식이라 함은 법이 어떤 형식으로 존재하는가, 즉 눈에 보이는 성문(成文)의 형태로 존재하는가, 아니면 눈에 보이지 않는 불문(不文)의 형태로 존재하는가 또, 성문의 형태로 존재하는 경우에는 법률, 명령, 규칙, 조례 등 어떤 형태로 존재하는가에 관한 것이며, 법의 인식근거라 함은 H. J. Wolff가 말한 바와 같이 그 어떤 것을 (실정)법이라고 인식할 수 있는 근거라고 한다.

쉽게 말해서 법의 존재근거라고 견해에 따르면 법이라고 할 수 있으려면 객관적으로 확인할 수 있는 실체로서의 존재가 필요하다고 하고, 법의 인식근거라고 하는 견해에 따르면 무엇에 의거하여 법으로 인정받을 수 있는 근거가 있으면 법이라고 할 수 있다는 것이다.

법의 존재근거라는 것은 법실증주의적 사고에서 기인하는 것이다.

 

(2) 성문법주의

행정법의 법원은 다른 법과 마찬가지로 성문법중심이며, 불문법원으로 이를 보충하고 있다. 하지만 사법의 영역에 비해서 성문법의 형식이 보다 중요시된다. 이것은 대륙법계에서뿐만 아니라 영미법계에서도 적용된다.

불문법주의인 영미법계에서도 행정법에 관해서만은 성문법주의로 일관하고 있다.

 

(3) 행정법의 법전화(法典化)

행정법은 이와 같이 성문화가 강하게 요구되는 반면 통일적인 법전화는 어려운 것이 특색인데, 그 이유는 행정법의 학문적 역사가 일천할 뿐만 아니라 행정법의 전문성, 기술성, 다양성, 유동성이 강하게 작용하기 때문이다.

따라서 행정법은 수많은 행정법규의 단순한 집합체로서 존재하고 있다. 최근에 와서 행정법의 법전화 노력이 각국에서 행해지고 있는데, 독일연방행정절차법은 행정절차뿐만 아니라 통칙적 규정을 많이 두어 통일적 법전의 역할을 기대하며 제정되었다. 우리 행정절차법에서도 수 개의 통칙적 규정을 두고 있다.

 

2. 행정법의 성문법원

헌법, 법률, 명령, 자치법규(조례, 규칙, 교육조례, 교육규칙), 국제법규 중에서 국내적인 행정에 관하여 효력이 있는 부분이 행정법의 성문법원이 된다.

그러나 이 중 행정권이 제정하는 입법인 명령에는 법규명령과 행정규칙이 있는 바, 법규성이 없는 행정규칙의 법원성을 둘러싸고 법원개념에 대해 협의설(법규설)과 광의설(*행정기준설)이 있다. 다수설인 행정기준설에 따르면 행정규칙도 법의 인식근거가 되는 점에서 법원으로 보고 있다.

그러나 법원을 법규로 한정하는 협의설에 따르면 훈령등과 같은 행정규칙은 법원이 될 수 없다.

체결ᆞ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내의 행정에 관한 사항일 때 법률과 동위의 효력을 지니는 것이 일반적이나 언제나 그러한 것은 아니다.

 

3. 불문법원

 

(1) 관습법

관습법은 대체로 사실적 관행(사실인 관습)과 그에 대한 법적 확신이 있을 것을 요건으로 한다. 일부의 견해는 여기에 국가의 승인이 필요하다고도 한다(소수설). 관습법에는 민중적 관습법과 행정선례법 등이 있다.

 

① 민중관습법

공법관계에 관한 관행이 민중사이에서 지속적으로 계속됨으로써 다수의 국민에 의해 법적인 것으로 인식되었을 때 성립한다. 예컨대 입어권, 하천용수권, 관계용수권, 음용용수권, 온천사용권 등이 있다.

 

□ 입어권(入漁權)이란?

수산업법시행 전의 慣行에 의하여 공동어업권자의 어장에서 공동어업을 할 수 있는 권리를 말한다. 수산업법은 어업권(수산업법 제24조)과 같이 입어권의 성질을 물권이라고 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 입어권은 어업권과는 별개의 관습상의 물권으로 보아야 할 것이다.

 

▣ 관련 판례

하천은 공물이므로 하천을 사용하기 위해서는 지방자치단체로부터 허가를 얻어야 하나, 하천용수에 관하여 서로 협의를 맺고 국가의 제지함이 없이 다년간 사용해 옴으로써 마치 사용권이 있는 것처럼 여겨지고 있는 것이라면(법적 확신) 관습법이 성립된 것으로 볼 수 있다(대판 1972.3.31. 선고 72다78).

 

② 행정선례법

행정청의 선례가 장기간 반복되어 행해짐으로써 국민의 법적인 확신을 얻게 된 것, 즉 행정규칙에 따른 행정사무처리관행등이 여기에 속한다.

예컨대, 행정청이 처리하는 어떤 사무에 대한 성문법규가 없는 경우에 행정청이 내부적인 행정규칙을 독자적으로 마련하여 그 사무를 처리하여 왔다면 이 사무는 법적 근거없는 사무이긴 하나, 오랜 세월동안 행정청이 그 행정규칙에 의해 사무를 처리해 왔고, 국민들은 행정청이 해오든 일이라 당연히 법적 효력이 있는 것이라고 신뢰 하였다면 이것은 관습법적 근거를 갖게 된 것이라고 할 수 있다.

 

(2) 판례법

행정사건에 관한 판결이 축적되어 그 합리성이 동종의 다른 사건에도 적용될 수 있다면 그 판례는 법원성을 갖는다고 할 수 있다. 이를 선판례구속주의라고 하는데, 이것은 판례법이 발달한 영미법계에서 확립된 이론이다.

우리나라와 같은 대륙법계국가에서는 판례법의 법원성을 부인하는 견해도 있다, 왜냐하면 상급법원의 판결은 ‘당해 사건에 한하여’ 하급심을 구속하기 때문이다. 그러나 판례의 법원성여부에 관해서는 긍정설이 다수인데, 그 이유는 부정설의 논거가 그렇다할지라도 판결에 의해 표시된 법리의 합리성은 유사한 동종의 다른 사건에도 적용될 수 있기 때문이라고 한다.

실제로 대법원의 판결은 사실상의 구속력을 가지며, 판례변경은 대법관 전원의 3분의 2 이상이 참석하는 합의체에서 과반수로서 결정해야 하며, 판례위반이 상고이유가 되는 점 등으로 볼 때 오늘날 판례의 법원성은 긍정되고 있다고 보아야 한다.

그래서 대륙법계국가에서 판례는 ‘법적 구속력’은 없고, ‘사실적 구속력’만 있다고 설명하기도 한다.

 

(3) 조리(條理; reason)

일반적으로 조리라 함은 사물의 본질적 법칙이라고 표현하는데, 이것은 일반사회의 정의감에 비추어, 그럴 것이라고 생각되는 바, 쉽게 말하면 이치에 맞는 판단을 말한다. 조리는 헌법이나 실정법에서 유래하는 것도 있고, 판례법이나 관습법에서 유래하는 것도 있다.

예컨대 평등원칙, 신의성실원칙, 기득권존중, 과잉금지(비례) 원칙, 부당결부금지의 원칙, 보충성의 원칙 등이 이에 해당한다.

조리는 최후의 보충적 법원, 행정법해석의 기본원리로서 역할을 한다.