[행정지도] 행정지도의 개념, 종류 및 방식

[행정지도] 행정지도의 개념, 종류 및 방식

 

1. 행정지도의 개념

“행정지도”라 함은 행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정 목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도･권고･조언 등을 하는 행정 작용을 말한다.(행정절차법 제2조 제3호)

 

2. 행정지도의 법적 성질

 

(1) 의의

행정지도는 행정기관이 행하는 행정 작용으로 행정기관은 행정청과는 구분되고 더 넓은 개념이다.

 

(2) 행정기관의 행정 작용

행정지도는 행정기관이 소관사무의 범위 안에서 행하는 행정 작용이므로 모든 행정기관은 자신의 소관사무의 범위를 벗어나는 사항에 대하여는 행정지도를 해서는 안 되는데, 특히, 다른 행정청의 허가 등 처분 권한에 속하는 사항에 대하여 행하는 경우에 그러하다. 그것은 다른 행정청의 처분 권한에 속하는 사항에 대하여 행정지도가 이루어진 경우, 이 행정지도에 근거한 행위는 정당화될 수 없기 때문이다.

 

(3) 일정한 행정 목적의 실현을 위한 행정 작용

행정 목적은 행정지도가 법령의 근거 하에 이뤄지는 경우, 해당 법령이 추구하는 목적에 부합하여야 하고, 행정지도가 직접 법령에 근거하지 아니하는 경우 당해 행정기관이 설정한 소관사무가 성취하고자 하는 목적에 부합하여야 할 것이다.

행정 목적은 적법한 것이어야 하며, 위법한 목적은 어떤 경우에도 행정 목적에 해당될 수 없고, 정당화될 수도 없다.

 

(4) 특정인에 대한 행정 작용

행정지도는 특정한 자연인, 법인, 법인격 없는 사단･재단 등 단체와 같은 행정의 대상이 되는 특정인에게 행하여 작용한다.

행정지도는 불특정의 다수에 대한 행정지도도 가능하다.

 

(5) 비권력 작용

행정지도는 명령･강제하는 작용이 아니라 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도･권고･조언 등을 하는 행정 작용이다.

 

행정지도의 법적 효과는 행정기관의 견해 표시에 대하여 상대방이 일정한 협력을 행함으로써 달성된다는 점에서 행정기관의 견해의 표시와 상대방의 협력을 요하지 아니하는 단순한 사실행위와는 구분된다.

 

행정지도로서 표시되는 행정기관의 견해는 아무런 직접적인 법률 효과를 수반하지 아니한다는 점에서 법률행위가 아닌 사실행위의 범주에 포함되며, 행정청의 권력적 의사표시인 처분과도 구별되므로 그 법적 성격은 비권력적 사실행위로 간주된다.

 

3. 행정지도의 종류

 

(1) 법령의 근거에 따른 구분

행정지도는 법령의 근거의 유무에 구분할 때 ① 전혀 법령에 근거하지 아니한 행정지도 ② 법령의 간접적인 근거에 의한 행정지도 ③ 법령의 직접적인 근거에 의한 행정지도가 모두 가능하다.

행정기관은 그 권한 범위 내에서 속하는 사항에 대하여 아무런 직접 또는 간접의 법령의 근거가 없이도 행정지도를 발할 수 있다.

행정기관은 법령에 처분에 관한 근거 규정이 있고, 행정지도에 관한 직접적인 규정을 두고 있지 아니한 경우, 처분 권한을 배경으로 하여 일차적으로 행정지도를 먼저 실시할 수 있다.

행정지도는 법령에 근거하여 이루어질 수 있는데, 실제로 행정지도는 법령에 근거하여 이루어지는 경우가 대부분이다.

 

(2) 기능에 따른 구분

일정한 행정 목적의 달성이나 공익에 장애가 될 일정한 행위를 예방･억제하기 위한 행정지도인 ‘규제적’ 행정지도, 이해대립이나 과당경쟁을 조정하기 위한 ‘조정적’ 행정지도, 일정한 질서의 형성을 촉진하기 위한 ‘조성적’ 행정지도로 구분될 수 있다.

 

4. 행정지도의 원칙(법 제48조)

 

(1) 행정지도의 적법성의 원칙

행정지도의 적법성의 원칙은 행정지도를 통하여 달성하고자 하는 행정 목적과 목적 달성을 위한 수단의 선택, 국민에게 요구하는 행위 등이 총체적으로 적법･정당할 것을 요구한다.

행정지도는 어떤 경우에도 국민에게 위법 행위를 종용하는 것이어서는 안 되기 때문에 위법 행위를 종용하는 행정지도가 이루어진 경우, 행정기관이 국민에게 그 사실을 서면으로 교부한다 하더라도 국민에게 그 위법성이 조각될 수 없다.

 

(2) 행정지도에 있어서의 비례의 원칙

｢행정절차법｣은 행정지도의 원칙으로서 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 함을 규정(법 제48조 제1항 전단)하고 있는데, 이는 행정지도에 있어서의 비례의 원칙을 선언한 것이다.

행정지도는 첫째, 일정한 행정 목적을 실현하기 위하여 이루어져야 하고, 둘째, 행정 목적 달성에 필수불가결하여야 하며, 셋째, 행정 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 안에서 사용되어야 한다.

 

(3) 행정지도에 있어서의 강제금지의 원칙

｢행정절차법｣은 행정지도의 원칙으로서 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 됨을 규정(법 제48조 제1항 후단)하고 있는데, 이는 행정지도에 있어서의 강제금지의 원칙을 선언한 것이다.

강제금지의 원칙은 행정지도를 하는 행정청은 그 상대방에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도･권고･조언 등을 함에 그쳐야 하며, 결코 상대방에게 일정한 사항을 명령하거나 강제하지 말 것을 요구한다.

 

(4) 행정지도에 수반되는 불이익조치 금지의 원칙

｢행정절차법｣은 행정지도의 원칙으로서 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니됨을 규정(법 제48조 제2항)하고 있다.

｢행정절차법｣이 불이익조치 금지를 행정지도의 원칙으로 규정한 것은 행정지도의 상대방이 협력을 하지 아니하였음을 이유로 불이익한 조치를 행정기관이 하게 된다면, 상대방은 협력을 사실상 강요당하는 위치에 놓이게 되어 강제금지의 원칙에 정면으로 배치되므로 이 문제점을 해소하기 위한 것이다.

강제금지의 원칙과 불이익조치 금지의 원칙은 상호 일치하는 원칙이라 할 수 있으며, 또한 불이익조치 금지의 원칙은 강요금지 원칙의 실현을 위하여 다시 한 번 강조한 것이라 할 수 있다.

 

5. 행정지도의 방식(법 제49조)

 

(1) 투명성(법 제49조제1항)

행정지도의 취지는 행정지도를 행하는 목적과 이유를 의미하는 것이며, 행정기관은 행정지도의 목적･이유를 상대방이 충분히 이해할 수 있고, 그 이해에 근거하여 협조할 수 있을 정도로 설명하여야 함을 의미한다.

행정지도를 함에 있어서 행정지도의 내용을 명확히 제시하여야 한다. 즉 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 대상으로 하는 것이며, 따르지 아니하여도 행정지도 그 자체로서는 불이익을 입지 않음이 함께 표현돼야 한다.

행정지도를 하는 행정기관은 자신의 신분을 밝혀야 한다.(실명제) 행정기관이 속한 관청의 이름, 소속부서를 행정기관은 제시하여야 하고, 상대방이 요구할 경우 전화번호 등도 제시하여야 될 것이다.

 

(2) 서면교부 요구권(법 제49조 제2항)

행정지도는 그 비권력 작용이라는 성격상 일정한 형식에 구애되지 아니하므로, 행정지도는 구술로 이뤄질 수 있으나, 그 약속은 담당 공무원의 퇴직 또는 전보 등의 경우 행정지도의 상대방인 국민에게 불안한 요소로 작용할 수 있으므로 행정지도의 상대방이 행정기관에게 서면의 교부를 요구하는 경우에는 행정기관은 이를 교부하여야 한다.

 ※ 상대방의 서면 요구에 따라 교부하는 서면에 기재되는 사항은 구술로 한 당해 행정지도의 취지･내용 및 행정지도를 하는 자의 신분 등이며, 서면의 형식에 대해서는 특별한 제한이 없다.

 

6. 의견 제출(법 제50조)

행정지도에 대하여 이의가 있는 행정지도의 상대방은 행정기관에 의견을 제출함으로써 상호 간의 의견 교환을 통하여 문제의 해결을 도모할 수 있다.

행정지도의 상대방은 행정지도의 방식, 행정지도의 내용 등 행정지도에 관한 전반적인 사항에 대하여 의견을 제출할 수 있는데, 행정지도가 일정한 형식을 요하지 아니하므로 의견 제출 역시 서면･구술 등 어떠한 방법도 가능하다.

 

7. 다수인을 대상으로 하는 행정지도(법 제51조)

 

(1) 공통적인 내용의 공표

｢행정절차법｣은 다수인을 대상으로 하는 행정지도에 있어서 투명성을 확보할 수 있도록 행정기관에 대하여 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 할 의무를 부여하고 있다.

 

(2) 공표할 공통 내용

◦ 행정지도의 취지･주요내용･주관 행정기관

◦ 당해 행정지도에 관하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻(영 제25조)